保險產(chǎn)品知識產(chǎn)權及其保護 相互模仿不利創(chuàng )新

      內容提要：目前我國金融市場(chǎng)還不完善，不少金融機構法律意識淡薄，相互抄襲導致產(chǎn)品同質(zhì)化現象嚴重，不利于產(chǎn)品創(chuàng )新。對金融產(chǎn)品授予知識產(chǎn)權是保護金融主體利益的有效手段之一。以保險產(chǎn)品為例，著(zhù)作權和商標權對產(chǎn)品可提供保護但不充分，通過(guò)專(zhuān)利權加以保護更為有效。保險產(chǎn)品符合專(zhuān)利權保護對象的屬性要求，既具有技術(shù)特征，也具有創(chuàng )造性、新穎性和實(shí)用性。目前國內已有保險企業(yè)提交產(chǎn)品專(zhuān)利申請，但對比中外保險企業(yè)對保險產(chǎn)品開(kāi)發(fā)及知識產(chǎn)權保護的差距，筆者認為我國應加強此方面的制度建設與相關(guān)實(shí)踐，以維護金融市場(chǎng)秩序。

　　關(guān) 鍵 詞：保險產(chǎn)品/創(chuàng )新/知識產(chǎn)權/專(zhuān)利保護

　　我國金融行業(yè)中產(chǎn)品相互模仿現象十分普遍，這既不利于創(chuàng )新企業(yè)維持競爭優(yōu)勢，也削弱了其創(chuàng )新的積極性。這種現象在保險行業(yè)也很突出，在保險新產(chǎn)品研發(fā)過(guò)程中，保單及條款上關(guān)于承保范圍、保險價(jià)格、保險責任和期限等內容都必須以文字進(jìn)行清晰的描述，并向投保人進(jìn)行說(shuō)明，保險產(chǎn)品的這種開(kāi)放性使得對其進(jìn)行的任何創(chuàng )新性改動(dòng)都極易為競爭對手所知并復制，且不必為此付費，由此導致實(shí)踐中保單同質(zhì)化狀況嚴重。盡管2006年《國務(wù)院關(guān)于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見(jiàn)》中明確提出“健全以保險企業(yè)為主體、以市場(chǎng)需求為導向、引進(jìn)與自主創(chuàng )新相結合的保險創(chuàng )新機制”，運用現代信息技術(shù)，提高保險產(chǎn)品科技含量，全面提升保險業(yè)的服務(wù)水平，努力開(kāi)發(fā)滿(mǎn)足不同層次、不同職業(yè)、不同地區人民群眾需求的各類(lèi)財產(chǎn)、人身保險產(chǎn)品，但我國對保險企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng )新提供有效保護這一基礎性問(wèn)題，始終沒(méi)有解決。通過(guò)知識產(chǎn)權制度保護創(chuàng )新型保險產(chǎn)品，激發(fā)保險企業(yè)創(chuàng )新動(dòng)力，是解決這一問(wèn)題的有益思路。

　　產(chǎn)品是保險業(yè)發(fā)展的基本要素，保險服務(wù)于經(jīng)濟社會(huì )和人民生活最終體現在產(chǎn)品上，只有通過(guò)不斷的產(chǎn)品創(chuàng )新，保險的服務(wù)功能才能得到更好地發(fā)揮。保險產(chǎn)品通常由產(chǎn)品名稱(chēng)、保險條款、費率、保險單和投保單以及與該產(chǎn)品的保障設置、客戶(hù)風(fēng)險識別、保全業(yè)務(wù)等相關(guān)的計算機核心業(yè)務(wù)系統等部分組成?；谖覈R產(chǎn)權法以及國際公約的基本精神，國內保險學(xué)界通常認為保險產(chǎn)品的創(chuàng )新是一個(gè)充滿(mǎn)智力勞動(dòng)的過(guò)程，符合知識產(chǎn)權的定義，應該受到知識產(chǎn)權法的保護。①“創(chuàng )新”的概念最早由熊彼特提出，認為“創(chuàng )新”是在生產(chǎn)體系中引入生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的新組合，包括引進(jìn)新產(chǎn)品、應用新技術(shù)、開(kāi)辟新市場(chǎng)等。② 保險產(chǎn)品創(chuàng )新不是簡(jiǎn)單的險種開(kāi)發(fā)，而是一個(gè)系統工程，要考慮多方面因素，如宏觀(guān)經(jīng)濟環(huán)境、資本市場(chǎng)和貨幣市場(chǎng)的變動(dòng)、市場(chǎng)需求分析、公司成本利潤分析、產(chǎn)品開(kāi)發(fā)系統的建設、法律法規及條款設計等?？梢哉f(shuō)，每一個(gè)保險產(chǎn)品的創(chuàng )新都包含著(zhù)商業(yè)因素和社會(huì )因素的綜合考慮，尤其是保險產(chǎn)品與保險公司的計算機核心業(yè)務(wù)系統相結合，具有商業(yè)價(jià)值。③ 但是保險產(chǎn)品的非排他性和公共產(chǎn)品的特征，決定了將一份保險產(chǎn)品提供給額外的用戶(hù)使用的邊際成本為零。而保險產(chǎn)品的最初開(kāi)發(fā)是有成本甚至是成本巨大的，如果不通過(guò)法律制度對這種模仿行為加以調整的話(huà)，必然會(huì )削弱保險企業(yè)開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品的積極性。

　　一、保險產(chǎn)品的知識產(chǎn)權屬性分析

　　金融創(chuàng )新產(chǎn)品是人們在金融領(lǐng)域進(jìn)行創(chuàng )造性勞動(dòng)而產(chǎn)生的智力成果，而知識產(chǎn)權是基于創(chuàng )造性智力成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的權利的統稱(chēng)。由于知識產(chǎn)權的保護客體主要是智力勞動(dòng)成果，所以知識產(chǎn)權在保護金融創(chuàng )新方面具有天然的優(yōu)越性。對金融創(chuàng )新產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護主要包括商標權、著(zhù)作權、專(zhuān)利權以及商業(yè)秘密保護等方式的綜合應用。要適用知識產(chǎn)權制度來(lái)保護保險產(chǎn)品創(chuàng )新，首先需要證明保險產(chǎn)品具有知識產(chǎn)權屬性，由此才能使積極置身于創(chuàng )新的保險企業(yè)通過(guò)知識產(chǎn)權手段來(lái)保護自己的智力成果。

　　從實(shí)踐來(lái)看，盡管著(zhù)作權和商標權可以給予保險產(chǎn)品一定的保護，但都不夠充分。我國《著(zhù)作權法》規定了著(zhù)作權保護的客體，其中并沒(méi)有明確排除對保險產(chǎn)品提供保護的可能性，保險產(chǎn)品受著(zhù)作權法保護在理論上是可行的。但是著(zhù)作權對保險產(chǎn)品的保護只是一種形式上的保護，其保護的對象并不是作品的思想內容，而是該思想內容的表達形式。因此即使保險產(chǎn)品獲得了著(zhù)作權法的保護，其保護的也只是相應單證和條款的文字形式，而不是產(chǎn)品設計的方法以及產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)內涵。另外著(zhù)作權法對作品的要求是具有獨創(chuàng )性而非首創(chuàng )性，因此，只要新險種的模仿條款在表現形式上不相同或不近似，便可以規避侵犯著(zhù)作權的法律責任。同著(zhù)作權法類(lèi)似，商標法對保險產(chǎn)品也僅提供一種間接保護。商標權保護的是商品或服務(wù)的標志，根據《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)》，保險和金融被歸在第36類(lèi)，屬服務(wù)類(lèi)。作為保險產(chǎn)品組成部分之一的產(chǎn)品名稱(chēng)可以通過(guò)注冊商標的方法獲得10年的商標權保護期并可以續展。例如，美國國際集團（AIG）對其在新加坡推出的“AIG Assist”全球旅行保險（Global Travel Insurance）進(jìn)行了商標注冊，其中“AIG Assist”為注冊商標，“Global Travel Insurance”為產(chǎn)品名稱(chēng)。④ 由此可見(jiàn)，新險種服務(wù)商標也還是以文字、圖形、字母、三維標志及顏色組合作為特定的標志，這完全不同于險種設計的實(shí)質(zhì)內涵。保單上的商標僅表明這是來(lái)自某家保險公司的服務(wù)產(chǎn)品，他人盜用或仿制有關(guān)條款后，所使用的標志如果與該商標不相同或不相近似，甚至不使用任何標志，該行為在商標法上并不構成侵權。商標作為一個(gè)純粹的識別標志，本質(zhì)上區別的只是提供新險種的保險公司，而不是新險種本身。⑤ 那么，保險產(chǎn)品能否通過(guò)專(zhuān)利權加以保護呢？保險產(chǎn)品及相關(guān)業(yè)務(wù)流程可被視為商業(yè)方法，傳統上商業(yè)方法通常被認為是“智力活動(dòng)的規則或方法”而被排除在專(zhuān)利權保護之外，然而隨著(zhù)現代科技的飛速發(fā)展，某些商業(yè)方法開(kāi)始與計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)相結合，這類(lèi)商業(yè)方法的可專(zhuān)利性逐漸得到認可。

　　在發(fā)明、實(shí)用新型和外觀(guān)設計專(zhuān)利中，與保險產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)內涵相關(guān)的是發(fā)明專(zhuān)利。我國《專(zhuān)利法》第2條第二款中所稱(chēng)發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。要獲得產(chǎn)品發(fā)明專(zhuān)利或者方法發(fā)明專(zhuān)利，首先要滿(mǎn)足“為解決技術(shù)問(wèn)題，采用技術(shù)手段并獲得技術(shù)效果”這一發(fā)明專(zhuān)利審查基本原則，技術(shù)特征審核通過(guò)后再根據專(zhuān)利法的要求考察其“創(chuàng )造性、新穎性和實(shí)用性”。國外也是如此，例如《關(guān)于歐洲專(zhuān)利授權的實(shí)施細則》（The Implementing Regulations to the EPC）中規定，專(zhuān)利必須針對技術(shù)領(lǐng)域，必須與技術(shù)問(wèn)題相關(guān)，并且應該把技術(shù)要求限定在發(fā)明的技術(shù)特征的范圍內。TRIPS協(xié)議中的專(zhuān)利條款也認為，只要一項發(fā)明具有新穎性、技術(shù)先進(jìn)性和工業(yè)實(shí)用性，就應該享有專(zhuān)利。

　?。ㄒ唬┍ｋU產(chǎn)品具有技術(shù)特征

　　從技術(shù)性的角度考量，要求發(fā)明在產(chǎn)業(yè)上能夠“制造或者使用”，是指發(fā)明是符合自然法則、具有技術(shù)特征的可實(shí)施的技術(shù)方案。根據我國知識產(chǎn)權局專(zhuān)利《審查指南》的解釋?zhuān)@些方案并不一定意味著(zhù)使用機器設備，或制造一種物品，而且可以是諸如驅霧的方法或將能量由一種形式轉換成另一種形式的方法等。這就避免了必須將保險產(chǎn)品與某種特制的設備如計算機硬件結合起來(lái)才能申請專(zhuān)利的問(wèn)題，使保險產(chǎn)品本身具備了獲取商業(yè)方法專(zhuān)利的可能性。在國外，商業(yè)方法取得專(zhuān)利權的要件通常為：1.創(chuàng )新的商業(yè)模式；2.實(shí)現了電子化，亦即表現為計算機程序，能夠運用于計算機硬件。隨著(zhù)計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)在金融業(yè)的廣泛應用，為銀行、保險、證券等金融企業(yè)的業(yè)務(wù)流程改造和產(chǎn)品創(chuàng )新提供了便利的條件。金融機構不斷運用IT技術(shù)，一方面改變了傳統的業(yè)務(wù)處理手段和程序，實(shí)現業(yè)務(wù)處理的電子化、網(wǎng)絡(luò )化；另一方面創(chuàng )造出新的金融產(chǎn)品和業(yè)務(wù)處理方法，如網(wǎng)上銀行、電子化保單等。電子環(huán)境中的商業(yè)方法由于與計算機軟件或硬件相結合，正在逐步被認可。

　　按照歐洲的法律傳統，專(zhuān)利保護應當限于技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng )造，歐洲專(zhuān)利公約也有意地只是讓對技術(shù)有貢獻的發(fā)明才能被授予專(zhuān)利權。歐洲專(zhuān)利局申訴委員會(huì )認為，對技術(shù)的貢獻既可以體現在要求專(zhuān)利權的發(fā)明所要解決的且被解決的問(wèn)題中，也可體現在構成問(wèn)題解決方案的措施中，或者體現在問(wèn)題的解決方案所獲得的效果中。⑥ 按照這一思路，來(lái)分析傳統保險產(chǎn)品中存在的技術(shù)問(wèn)題。以壽險產(chǎn)品為例，在產(chǎn)品的核心內容即為被保險人提供的保障部分，通常規定了保險金額、保險期間等條款。傳統壽險產(chǎn)品在這幾項內容的設計上都是相對固定的，合同中約定了最低保險金額后，如果投保人希望提高保額，一般僅允許以一千元或一萬(wàn)元為單位遞增；定期壽險或兩全壽險的保險期間也多約定為五年、十年、十五年、二十年或者至被保險人年滿(mǎn)五十五周歲、六十周歲、六十五周歲這幾種固定模式。類(lèi)似的情形還表現在保險費交納方式上，如果是期交業(yè)務(wù)，交費期通常只能在五年、十年、二十年或交至五十五周歲中選擇；生存保險金的領(lǐng)取方式通常也只有一次領(lǐng)取和年金領(lǐng)取兩種方式；可保年齡基本限制在16周歲至65周歲之間。在很多情況下，雖然客戶(hù)的保險需求不完全相同，但是只能購買(mǎi)現成的保險產(chǎn)品，因為保險公司傳統上不為客戶(hù)提供定做的產(chǎn)品。舉例來(lái)說(shuō)，一個(gè)今年34歲的客戶(hù)，計劃提早退休，想要購買(mǎi)一份壽險產(chǎn)品，繳費至45歲退休時(shí)，繳費11年，從55歲時(shí)開(kāi)始領(lǐng)取，每月領(lǐng)取4000元，希望每年遞增4％以抵御通貨膨脹。這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的要求，目前市場(chǎng)上卻少有能滿(mǎn)足其需求的產(chǎn)品。傳統保險產(chǎn)品在產(chǎn)品功能與適應性方面過(guò)多的固定模式局限，讓潛在的客戶(hù)很難完全遵從自己的意愿做出選擇。

　　在保險市場(chǎng)迅猛發(fā)展的今天，日漸成熟的消費者真正需要的是適合自己的保險產(chǎn)品。2009年8月，某壽險公司推出分紅型兩全保險“超級隨心”產(chǎn)品，對這個(gè)技術(shù)問(wèn)題給出了解決方案。該產(chǎn)品專(zhuān)門(mén)設計了客戶(hù)保險計劃定制工具，幫助客戶(hù)明確自己的需求，進(jìn)行財務(wù)分析，并通過(guò)這套工具定制適合自己的保險方案。與傳統壽險產(chǎn)品相比，“超級隨心”極大地滿(mǎn)足了客戶(hù)的不同需求：加長(cháng)了保險期間，可在5至100年中任選；延長(cháng)了繳費期，可在1至60年中選擇；滿(mǎn)期金可選擇不同的領(lǐng)取方式，不僅可以自行設定領(lǐng)取頻率、領(lǐng)取金額，還可以等額或增額領(lǐng)??；可與十余種附加險無(wú)限制地搭配組合；將投保年齡拓寬至出生滿(mǎn)7天至90歲。這些創(chuàng )新使得該產(chǎn)品可以將客戶(hù)自身意愿與特殊需求的可實(shí)現程度做到最大。此外，該產(chǎn)品的保額可以設置為1的倍數，區別于一般產(chǎn)品保額為1000的倍數，為消費者的保費和保額設定帶來(lái)更大的靈活性，也使上文所述特定客戶(hù)的保險需求不再成為難題，產(chǎn)生了相應的技術(shù)效果。

　?。ǘ┍ｋU產(chǎn)品符合創(chuàng )造性、新穎性和實(shí)用性的要求

　　首先，我國《專(zhuān)利法》第22條中規定發(fā)明的創(chuàng )造性是指“與現有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步”。專(zhuān)利《審查指南》中進(jìn)一步解釋?zhuān)l(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指發(fā)明相對于現有技術(shù)，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，是非顯而易見(jiàn)的；發(fā)明有顯著(zhù)的進(jìn)步，是指發(fā)明與最接近的現有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果；比如，發(fā)明克服了現有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，或者為解決某一技術(shù)問(wèn)題提供了一種不同構思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)趨勢。前文所述“超級隨心”產(chǎn)品的靈活性對與之配套的計算機業(yè)務(wù)系統提出了更高的程序設計要求，其他保險公司在短期內難以仿效。其次，就新穎性而言，現有技術(shù)是一個(gè)用來(lái)衡量發(fā)明創(chuàng )造是否具有新穎性的客觀(guān)參照物。⑦ 按照美國專(zhuān)利法第101條的規定，如果一項發(fā)明是現有技術(shù)中沒(méi)有的，它就具有新穎性。雖然新穎性的標準在各國不盡相同，但對于創(chuàng )新型保險產(chǎn)品來(lái)說(shuō)，這一條件能夠實(shí)現。第三，實(shí)用性想表達的是一項發(fā)明為了取得專(zhuān)利權，就必須能夠運用于實(shí)際目的。按照我國專(zhuān)利《審查指南》的解釋?zhuān)l(fā)明能夠制造或者使用是指發(fā)明申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用。這里的產(chǎn)業(yè)除手工業(yè)、農業(yè)、漁業(yè)外，也包括服務(wù)業(yè)在內。⑧

　　就專(zhuān)利權制度而言，那些解決了其他技術(shù)人員不能解決的技術(shù)問(wèn)題的人應該取得專(zhuān)利權，否則這項制度就失去了意義。如上所述，保險產(chǎn)品的可專(zhuān)利性是將其作為一個(gè)整體進(jìn)行評價(jià)，包括保險單、保險條款等及與之相對應的計算機程序。至于與計算機程序有關(guān)的發(fā)明能否成為專(zhuān)利保護的主題，主要是判斷與計算機有關(guān)的發(fā)明是否是技術(shù)方案，是否具有技術(shù)性，也即是否具有實(shí)用性。⑨ 1996年美國專(zhuān)利與商標局發(fā)布了“與計算機相關(guān)的發(fā)明的審查基準”，按照該審查基準，與計算機程序相關(guān)的發(fā)明專(zhuān)利可以是產(chǎn)品發(fā)明專(zhuān)利，也可以是方法發(fā)明專(zhuān)利。其中方法是指“在計算機上執行或利用計算機執行的一系列特定操作步驟，屬于法定主題的方法”。⑩ 因此在美國，很多用于支持保險創(chuàng )新產(chǎn)品和保險創(chuàng )新服務(wù)的計算機系統受到專(zhuān)利保護，如控制養老金計劃、自動(dòng)化保險報價(jià)和保險單發(fā)行的系統等。而歐洲專(zhuān)利局申訴委員會(huì )在T1173／97決定中也認為產(chǎn)生技術(shù)效果的計算機程序是歐洲專(zhuān)利公約中具有可專(zhuān)利性的主題。(11) 因此，如果保險產(chǎn)品的創(chuàng )新通過(guò)計算機程序解決了保險保障范圍、交費方式、保險金領(lǐng)取方式等方面的技術(shù)性問(wèn)題，并滿(mǎn)足了客戶(hù)日趨多元化、個(gè)性化的保險需求，這種“有用的、具體的、有形的結果”就應授予專(zhuān)利，即使這種有形的結果表現為價(jià)格上升、成本減少、利潤擴大。(12)

　　二、其他國家和地區對保險產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護

　　目前，國際上針對保險險種是否給予法律保護有兩種做法：一種采用明確立法對新險種加以保護，如前南斯拉夫給予新險種發(fā)明設計人以專(zhuān)利權；另一種是不予以明確保護，主要是一些保險業(yè)發(fā)達國家和我國香港地區，理由是這些國家和地區的保險業(yè)經(jīng)營(yíng)者具備較高的價(jià)值觀(guān)和良好的自我約束能力，而一個(gè)有實(shí)力的保險經(jīng)營(yíng)者不會(huì )照搬他人開(kāi)發(fā)的險種。(13) 但是從商業(yè)方法的角度分析，美日歐都已經(jīng)把商業(yè)方法納入法律保護的范疇。在2000年7月舉行的第18次美日歐科技會(huì )談中，三方達成共識：使用計算機實(shí)現的商業(yè)方法必須具有技術(shù)特征才有獲得專(zhuān)利權的資格。再如在澳大利亞，計算機程序只要具有商業(yè)上的實(shí)用效果，也可導致計算機程序算法作為專(zhuān)利保護的對象。(14) 商業(yè)方法專(zhuān)利通常是指將商業(yè)活動(dòng)的一般經(jīng)營(yíng)、管理規則與信息網(wǎng)絡(luò )技術(shù)、計算機軟、硬件相結合申請的專(zhuān)利。美國眾議院議員Rick Boucher和Howard Berman在其提出的《2000年商業(yè)方法專(zhuān)利促進(jìn)法》提案中指出，商業(yè)方法是指下列方法之一：（1）一種經(jīng)營(yíng)、管理或其他操作某一企業(yè)或組織，包括適用于財經(jīng)信息處理過(guò)程的技術(shù)方法；（2）任何應用于競技、訓練或個(gè)人技巧的技術(shù)方法；（3）上述（1）和（2）中所描述的由計算機輔助實(shí)施的技術(shù)或方法?？梢哉f(shuō)，商業(yè)方法專(zhuān)利是通過(guò)技術(shù)手段實(shí)現的商業(yè)方法發(fā)明。(15) 保險產(chǎn)品及其經(jīng)營(yíng)模式顯然也符合商業(yè)方法的內涵。

　?。ㄒ唬┟绹?/p>

　　根據美國專(zhuān)利與商標局檢索系統中的數據，美國保險企業(yè)在2008年底以前共申請了95件專(zhuān)利，其中絕大部分都是跟計算機系統和程序相關(guān)的商業(yè)方法專(zhuān)利。美國專(zhuān)利與商標局在美國專(zhuān)利分類(lèi)的第705類(lèi)中對商業(yè)方法專(zhuān)利所作的定義是：“裝置和對應的方法，用于商業(yè)運作、政府管理、企業(yè)管理或財務(wù)資料報表的生成，它使資料在經(jīng)過(guò)處理后，有顯著(zhù)的改變或者完成運算操作；裝置及對應的方法，用于改變貨物或服務(wù)提供時(shí)的資料處理或運算操作?！?16) 當然即使在美國，保險企業(yè)申請專(zhuān)利尤其是商業(yè)方法專(zhuān)利也還屬于新興事物，獲得授權的專(zhuān)利不是很多，而且所申請的專(zhuān)利大都屬于計算、推算、計數系列，包括保單管理、保險產(chǎn)品集成和管理、投資組合系統、風(fēng)險分析或年金計算系統等。

　　1996年美國專(zhuān)利與商標局頒布了《計算機軟件和商業(yè)方法專(zhuān)利申請的審查指南》，規定“發(fā)明沒(méi)有必要顯示技術(shù)貢獻的實(shí)際存在，而只需要在技術(shù)領(lǐng)域內并產(chǎn)生一種‘實(shí)用的、具體的及有形的結果’”，該規定使得許多與金融產(chǎn)品有關(guān)的專(zhuān)利得到了保護。1998年美國專(zhuān)利與商標局公布《電子商務(wù)商業(yè)方法》，將商業(yè)方法專(zhuān)利歸類(lèi)于美國專(zhuān)利分類(lèi)的705類(lèi)別內，該類(lèi)別為數據處理，包括金融、商業(yè)操作、管理或費用／價(jià)格的確定。至2000年3月美國頒布《自動(dòng)化商業(yè)方法專(zhuān)利白皮書(shū)》時(shí)，將電子商務(wù)模式作為“自動(dòng)化商業(yè)或管理數據處理方法”的專(zhuān)利類(lèi)型已被正式歸入第705類(lèi)專(zhuān)利中成為一個(gè)主分類(lèi)，其下的第4個(gè)次分類(lèi)是特別留給保險商業(yè)方法的——即“電腦導入的系統或方法以作為簽發(fā)保單、處理理賠等”。(17) 該保險商業(yè)方法的次分類(lèi)被解讀為“簽單的程序、保險理賠的處理、保險的行銷(xiāo)、保險商品的建構與包裝以產(chǎn)生有用且新的結果，甚至還包括符合特殊需要的保險，只要能夠產(chǎn)生低成本或降低風(fēng)險皆包括在內”，保險商業(yè)方法基本上都是將傳統保險的活動(dòng)與方法體現在網(wǎng)絡(luò )世界里，以創(chuàng )造出新的網(wǎng)絡(luò )經(jīng)濟。故在保險的領(lǐng)域中，凡是保險商品的創(chuàng )新、行銷(xiāo)方式或技巧的提升、風(fēng)險選擇機制的改善等皆可申請專(zhuān)利以保障其智慧資本。(18) 美國保險商業(yè)方法專(zhuān)利與其保險公司在運營(yíng)過(guò)程中的高度計算機化密不可分，從保險申請到理賠處理，很多過(guò)程都是通過(guò)計算機來(lái)完成的，承保工作也高度計算機化。

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　　過(guò)去日本專(zhuān)利局（特許廳）一直對商業(yè)方法申請案持否定態(tài)度，自美國State Street Bank v.Signature Financial Group案(19) 確定商業(yè)方法具有可專(zhuān)利性后，日本專(zhuān)利局也于2000年11月公布了“商業(yè)方法專(zhuān)利政策”，宣布修改其計算機軟件相關(guān)發(fā)明審查標準，增列商業(yè)方法專(zhuān)利的審查標準。在其修改后的《與計算機軟件有關(guān)的發(fā)明（含與商業(yè)方法有關(guān)的發(fā)明）的審查指南》中，規定商業(yè)方法專(zhuān)利可以作為與軟件有關(guān)的專(zhuān)利而獲得批準；日本的商業(yè)方法審查指南進(jìn)一步指出，對單純的商業(yè)方法與相關(guān)技術(shù)結合起來(lái)，表現出一定的技術(shù)性，就不被視為僅僅是抽象的概念，可以申請專(zhuān)利保護。(20)

　　在日本，取得商業(yè)方法專(zhuān)利的條件有三個(gè)，即商業(yè)方法屬于方法發(fā)明的范圍、具有新穎性、進(jìn)步性。為加強管理，日本特許廳在審查四部增設電子商務(wù)審查室，該部部長(cháng)井上正認為，單純的商業(yè)方法由于缺少技術(shù)特征被排除在專(zhuān)利保護之外，盡管現在稱(chēng)為商業(yè)方法專(zhuān)利，但這并不意味著(zhù)日本突然開(kāi)始保護那些傳統專(zhuān)利法不保護的純粹的商業(yè)方法和商業(yè)模式。隨著(zhù)信息技術(shù)的發(fā)展，使用計算機和網(wǎng)絡(luò )來(lái)完成整個(gè)商業(yè)活動(dòng)的操作，比如定貨、銷(xiāo)售、財務(wù)結算以及廣告都成為可能，這使得“思想”可以通過(guò)計算機系統以一個(gè)有形的方式加以解決從而可以獲得專(zhuān)利，這就是那些極具有吸引力的所謂的商業(yè)方法專(zhuān)利。(21) 可以說(shuō)，商業(yè)方法專(zhuān)利是一項通過(guò)計算機系統完成創(chuàng )造的發(fā)明。

　?。ㄈW盟

　　歐洲專(zhuān)利制度的運作主要依據歐洲發(fā)明專(zhuān)利公約，最初也將商業(yè)方法列入不予專(zhuān)利權的客體，近年來(lái)出現逐步放寬的趨勢。即使專(zhuān)利申請中包含了商業(yè)方法或計算機程序，只要該發(fā)明與某技術(shù)領(lǐng)域有關(guān)，且可解決某一技術(shù)問(wèn)題，并具備技術(shù)特征時(shí)，歐洲專(zhuān)利局可因該專(zhuān)利申請具有技術(shù)性而準其申請。2001年11月2日發(fā)布的新版審查指南確認了歐洲專(zhuān)利局近幾年在計算機軟件和商業(yè)方法上的擴大保護政策。按照該審查指南，商業(yè)方法的可專(zhuān)利性已不存在能否屬于專(zhuān)利保護對象的問(wèn)題，而更多的是對創(chuàng )造性的判斷，審查的重點(diǎn)同樣集中在技術(shù)特征上。

　　以Pension Benefit System案為例，該專(zhuān)利申請有兩個(gè)最主要的權利要求：其一是控制養老金收益計劃的方法；其二是用以執行該計劃的程序設備系統。歐洲專(zhuān)利局申訴委員會(huì )認為，控制養老金收益計劃的方法是純粹的商業(yè)方法，不屬于可專(zhuān)利的主題；然而，由電腦實(shí)施該商業(yè)方法的系統并不屬于可駁回的事項，“由特定的程序所控制的電腦系統，運用于特定的領(lǐng)域，即使是商業(yè)和經(jīng)濟領(lǐng)域，也有具體技術(shù)設備的特征……屬于歐洲專(zhuān)利公約第52條第1款意義上所說(shuō)的發(fā)明?！?22) 歐洲專(zhuān)利局認為：商業(yè)方法是涉及人、社會(huì )與金融之間關(guān)系的任何主題。具體可以包括以下內容：調查用戶(hù)習慣的方法；市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)方法；引導用戶(hù)消費方法；商品及服務(wù)的方法；記賬方法；開(kāi)發(fā)新市場(chǎng)和新交易的方法；產(chǎn)品及服務(wù)的分配方法；產(chǎn)品與制作方法的利用，在金融服務(wù)和與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的電子商務(wù)活動(dòng)中有更多的商業(yè)方法的專(zhuān)利。(23)

　　三、國內保險產(chǎn)品專(zhuān)利權保護的現狀及建議

　?。ㄒ唬﹪鴥缺ｋU產(chǎn)品專(zhuān)利權保護的現狀

　　從法律規定來(lái)看，我國專(zhuān)利機關(guān)對商業(yè)方法專(zhuān)利并不是一概排斥。1993年頒布的專(zhuān)利《審查指南》就規定，商業(yè)方法的發(fā)明須具備兩個(gè)條件：一是其主題必須具有技術(shù)性，能夠產(chǎn)生技術(shù)效果；二是該發(fā)明要有完整的技術(shù)方案。2008年修訂的專(zhuān)利《審查指南》第二部分“實(shí)質(zhì)審查”第一章“不授予專(zhuān)利權的申請”第4.2條規定，如果一項權利要求僅僅涉及智力活動(dòng)的規則和方法，則不應當被授予專(zhuān)利權。例如組織、生產(chǎn)、商業(yè)實(shí)施和經(jīng)濟等方面的管理方法及制度；但是如果一項權利要求在對其進(jìn)行限定的全部?jì)热葜屑劝橇顒?dòng)的規則和方法的內容，又包含技術(shù)特征，則該權利要求就整體而言并不是一種智力活動(dòng)的規則和方法，不應當依據專(zhuān)利法第25條排除其獲得專(zhuān)利權的可能性。至于商業(yè)方法的含義，2004年10月國家知識產(chǎn)權局發(fā)布的《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請的審查規則（試行）》中給出了解釋?zhuān)荷虡I(yè)的含義是廣泛的，包括金融、保險、證券、租賃、拍賣(mài)、投資、營(yíng)銷(xiāo)、廣告、旅游、娛樂(lè )、服務(wù)、房地產(chǎn)、醫療、教育、出版、經(jīng)營(yíng)管理、企業(yè)管理、行政管理、實(shí)務(wù)安排等。商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專(zhuān)利申請是指以利用計算機和網(wǎng)絡(luò )技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專(zhuān)利申請。

　　但是作為發(fā)展中國家，我國目前尚處于經(jīng)濟轉型期，還未形成一個(gè)競爭性的科技、經(jīng)濟體系與完備的法律保障體系。在知識產(chǎn)權保障方面，存在著(zhù)法律與科技、經(jīng)濟不相適應、不相協(xié)調的諸多問(wèn)題。例如，擁有創(chuàng )新科技成果，但沒(méi)有及時(shí)產(chǎn)權化；擁有一些科技成果的產(chǎn)權，但在關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域沒(méi)有完全創(chuàng )立自主知識產(chǎn)權；擁有國內知識產(chǎn)權，但沒(méi)有取得國外保護，不能形成國際競爭優(yōu)勢等。這種情形在金融領(lǐng)域同樣明顯，具體到保險行業(yè)，盡管我國保險行業(yè)越來(lái)越重視信息系統的開(kāi)發(fā)和建設，通過(guò)電子軟件系統實(shí)現各種保險服務(wù)，但對保險產(chǎn)品的知識產(chǎn)權申請及授權幾乎是空白。在創(chuàng )新能力不足的同時(shí)，還有一種現象值得關(guān)注，那就是對創(chuàng )新出來(lái)的金融產(chǎn)品缺乏專(zhuān)利意識，不能及時(shí)申報，使我國金融產(chǎn)品的專(zhuān)利申報數量遠遠低于發(fā)達國家。

　　相比之下，在國內經(jīng)營(yíng)的外國企業(yè)則十分重視在中國進(jìn)行專(zhuān)利申請。以美國花旗銀行為例，根據國家知識產(chǎn)權局的統計，截止2004年4月底，花旗銀行在我國共提出了19項專(zhuān)利申請，且全部是發(fā)明專(zhuān)利，涉及電子貨幣系統、數據管理的計算機系統和操作該系統的方法、集成全方位服務(wù)的客戶(hù)銀行系統及用于開(kāi)啟帳戶(hù)的系統和方法等與網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)相關(guān)的方法和系統等，其中“電子貨幣系統（申請號92113147）”及“數據管理的計算機系統和操作該系統的方法（申請號96191072）”已經(jīng)獲得授權。這兩項授權專(zhuān)利的權利要求范圍非常廣泛，幾乎將所有與電子支付相關(guān)的銀行、證券、保險等業(yè)務(wù)都納入其中。在保險行業(yè)，瑞士再保險公司已于2001年10月以商業(yè)方法專(zhuān)利的名義向我國知識產(chǎn)權局提交了一項名為“在線(xiàn)再保險容量拍賣(mài)系統和方法”的發(fā)明專(zhuān)利申請，該發(fā)明是一種銷(xiāo)售再保險的系統和方法，包括確認再保險產(chǎn)品和將要銷(xiāo)售的再保險產(chǎn)品容量以及為再保險產(chǎn)品計算公平風(fēng)險價(jià)格。(24) 截止2008年4月，我國國家專(zhuān)利局共收到保險企業(yè)的專(zhuān)利申請53件，其中32件發(fā)明、6件實(shí)用新型專(zhuān)利和15件外觀(guān)設計。申請主題主要集中在適用于特定功能的數字計算設備或數據處理設備或數據處理方法，也都屬于商業(yè)方法專(zhuān)利。但其中屬于中資保險公司的只有3件發(fā)明、6件實(shí)用新型和1件外觀(guān)設計。從專(zhuān)利申請時(shí)間上看，我國保險企業(yè)的專(zhuān)利申請始于上個(gè)世紀80年代末期，主要申請人是尚未拆分的中國人民保險公司，該申請為1項關(guān)于火險等級的預報系統的發(fā)明，以及4件實(shí)用新型。然而進(jìn)入21世紀，當外國保險企業(yè)在我國加大專(zhuān)利申請力度時(shí)，我國保險企業(yè)卻對申請發(fā)明專(zhuān)利缺乏動(dòng)力。從2008年以前的數據來(lái)看，期間僅有2004年和2006年各申請了1件發(fā)明專(zhuān)利，2005年申請了1件實(shí)用新型，2006年申請了1件外觀(guān)設計。(25) 這一方面說(shuō)明商業(yè)方法專(zhuān)利對未來(lái)保險企業(yè)經(jīng)營(yíng)的重要性，同時(shí)也反映了我國保險企業(yè)在這方面還落后于國際同期水平。

　?。ǘ┘訌娭R產(chǎn)權保護以鼓勵國內保險企業(yè)產(chǎn)品創(chuàng )新

　　從國內保險產(chǎn)品的監管歷程來(lái)看，2002年《保險法》修改前，商業(yè)保險主要險種的基本條款和費率由中國保監會(huì )制定，而被保監會(huì )劃定的9大類(lèi)39個(gè)主要險種，其條款和費率就成為公共資源，各保險公司可以無(wú)償使用。2002年《保險法》修改后，取消了主要險種由保監會(huì )制定的規定，除已有的公共資源外，其后所有條款和費率均由保險公司自己制定，這將強化保險公司對新險種的自我保護意識，同時(shí)也對保監會(huì )的市場(chǎng)監管提出了更高要求。從目前的情況看，對何種知識產(chǎn)品提供產(chǎn)權保護，或給予何種水平的保護，主要取決于國家的政策目標。保護與利用發(fā)明以推動(dòng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是所有建立專(zhuān)利制度的國家一致的宗旨。為推動(dòng)金融業(yè)對知識產(chǎn)權保護的重視，中國銀監會(huì )于2004年6月召開(kāi)“金融信息化與知識產(chǎn)權保護”專(zhuān)題講座；國家知識產(chǎn)權局也于2005年1月舉辦了國內首次“計算機軟件和商業(yè)方法專(zhuān)利實(shí)務(wù)”培訓，探討計算機程序軟件的可專(zhuān)利性。對我國保險企業(yè)而言，目前亟需增加對專(zhuān)利的研發(fā)和申請力度，以避免在將來(lái)的知識產(chǎn)權貿易中居于不利地位。

　　保護保險產(chǎn)品的知識產(chǎn)權可能會(huì )被認為是保護大公司的壟斷地位，不利于市場(chǎng)競爭。很多企業(yè)擔心商業(yè)方法專(zhuān)利的授予會(huì )制約其利用既有的商業(yè)模式和技巧從事經(jīng)營(yíng)，擔心受專(zhuān)利權束縛而不敢自由利用商業(yè)方法。(26) 其實(shí)，大公司的優(yōu)勢更多體現在傳統險種，因為他們有更多的客戶(hù)、數據和經(jīng)驗，新公司在這些方面很難與之競爭。只有在新險種的開(kāi)發(fā)過(guò)程中，各公司的起點(diǎn)才更接近，也更需要通過(guò)知識產(chǎn)權鼓勵企業(yè)加大新產(chǎn)品研發(fā)投入。身處知識經(jīng)濟時(shí)代，否認商業(yè)方法的可專(zhuān)利性是不現實(shí)的，馬克思在敘述經(jīng)濟與法律的關(guān)系時(shí)指出：每當工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng )造出新的交往形式……法便不得“不承讓它們是獲得財產(chǎn)的新方式”。(27) 商業(yè)方法專(zhuān)利在本質(zhì)上是調和商業(yè)方法擁有者和商業(yè)競爭者、社會(huì )公眾之間關(guān)系而在專(zhuān)利法上出現的新制度安排。商業(yè)方法專(zhuān)利的確立對于激勵企業(yè)改進(jìn)商業(yè)模式和激發(fā)技術(shù)資源創(chuàng )造具有重要作用，因而是具有社會(huì )利益的。(28) 當然，由于保險產(chǎn)品獲得方法專(zhuān)利保護是保險產(chǎn)品與軟件技術(shù)相結合的產(chǎn)物，而軟件技術(shù)的發(fā)展是非常迅速的，因此，建議保險產(chǎn)品獲得方法專(zhuān)利保護的期限盡量縮短。

　?。ㄈ┕膭畋ｋU產(chǎn)品創(chuàng )新的另一種思路——保險險種的行政保護

　　在知識產(chǎn)品中，科學(xué)成果與某些技術(shù)成果采取的是非市場(chǎng)機制的產(chǎn)權形式，政府往往通過(guò)特別的法律手段，以支撐和激勵創(chuàng )造者的精神生產(chǎn)活動(dòng)。對上述科技成果所建立的是經(jīng)濟學(xué)家稱(chēng)之為“優(yōu)先權（Priority）”的報酬系統，這是一種與優(yōu)先權有關(guān)的各類(lèi)報酬的獎勵制度。(29) 考慮到保險產(chǎn)品的特殊性，使其完全依靠現行的知識產(chǎn)權法律體系保護是不夠的，借助行政手段加以保護提供了另一種思路，例如我國臺灣地區對新險種的開(kāi)發(fā)設計者給予3年的獨占試辦權。與之類(lèi)似，中國人民銀行1996年7月25日頒發(fā)的《保險管理暫行規定》第45條規定：“保險公司在申報備案的新險種條款和保險費率時(shí)，可以向中國人民銀行申請半年的新險種保護期。在保護期內，其他保險公司不得經(jīng)營(yíng)此險種”。但是在此后中國保監會(huì )制定的《保險公司管理規定》、《財產(chǎn)保險條款費率管理暫行辦法》以及《關(guān)于〈人身保險產(chǎn)品審批和備案管理辦法〉若干問(wèn)題的通知》中均沒(méi)有對此加以確認。為加強對保險產(chǎn)品的管理，2009年修訂的《保險法》中提出了“防止不正當競爭”的原則，該法第136條規定：關(guān)系社會(huì )公眾利益的保險險種、依法實(shí)行強制保險的險種和新開(kāi)發(fā)的人壽保險險種等的保險條款和保險費率，應當報國務(wù)院保險監督管理機構批準。國務(wù)院保險監督管理機構審批時(shí)，應當遵循保護社會(huì )公眾利益和防止不正當競爭的原則。也就是說(shuō)，對于那些侵犯他人創(chuàng )新險種的產(chǎn)品，保監會(huì )可以不予批準。當然，對于保險產(chǎn)品開(kāi)發(fā)者而言，無(wú)論是給予一定的新產(chǎn)品保護期還是規范市場(chǎng)競爭，都不如通過(guò)授予知識產(chǎn)權這種明確的民事權利來(lái)加以保障更為有效。

　　保險產(chǎn)品的創(chuàng )新有利于進(jìn)一步挖掘潛在的保險需求，為消費者和企事業(yè)單位風(fēng)險管理提供更多的選擇，也有利于我國保險業(yè)整體發(fā)展水平的提升。值得注意的是，知識產(chǎn)權戰略往往是西方國家貿易政策的重要內容，它的背后潛藏著(zhù)巨大的國家利益。因此，如何在為包括保險產(chǎn)品在內的金融產(chǎn)品提供知識產(chǎn)權保護與扶持本國金融企業(yè)發(fā)展之間實(shí)現平衡，是政策制定者們需要考慮的問(wèn)題。