中國商標保護理論的最新發(fā)展

中國現代的《商標法》頒布于1982年8月，于1983年3月開(kāi)始實(shí)施。1992年曾經(jīng)做過(guò)一次修訂，主要是增加了關(guān)于服務(wù)商標的注冊和保護。到了2001年，中國為了加入世界貿易組織，又依據TRIPS協(xié)議修改了《商標法》，主要是強化了商標保護的民事和行政措施。應該說(shuō)，中國制定《商標法》，于1992年和2001年修訂《商標法》，主要是為了與國際規則接軌，對于商標保護的實(shí)踐中出現的問(wèn)題關(guān)注不夠。到了2013年8月修訂《商標法》，則著(zhù)力解決了近年來(lái)商標注冊和商標保護中的一些重大問(wèn)題。

商標是指示商品或者服務(wù)來(lái)源的標記，其作用是將不同的市場(chǎng)主體所提供的商品或者服務(wù)區別開(kāi)來(lái)，方便消費者通過(guò)商標購買(mǎi)相應的商品或者服務(wù)。按照中文的字面含義，“商標”應當是指商業(yè)活動(dòng)中使用的標記。按照英文的“trademark”，也應當是使用于“trade”之中的“mark”或者標記。事實(shí)上，從商標的定義來(lái)看，相關(guān)的標記只有使用在實(shí)際的商業(yè)活動(dòng)中，才可以起到指示商品或者服務(wù)來(lái)源的作用。

然而，就是這樣一個(gè)不言自明的概念，在中國的實(shí)踐中卻出現了一些偏差。第一，受到行政主導的注冊理論的影響，在很多人的觀(guān)念中，只有獲準注冊的商標才可以叫做商標，沒(méi)有申請和獲準注冊的商標則不屬于“商標”。第二，只要申請和獲準了行政機關(guān)的注冊，就可以稱(chēng)之為“商標”。至于相關(guān)的“注冊商標”是否實(shí)際使用，似乎并不重要。與這兩個(gè)偏差相對應，就出現了數額巨大的“注冊商標”。例如，根據國務(wù)院新聞辦公室的消息，2014年國家工商行政管理總局商標局受理商標注冊申請222.8萬(wàn)件，連續十三年居于全球之首。截止2014年底，中國的有效商標注冊量839萬(wàn)件。據估計，2015年全年的注冊申請量是280萬(wàn)件，有效商標注冊量為1000萬(wàn)件。

對于如此巨大的商標注冊申請量和有效注冊商標的保有量，我們可以提出一系列疑問(wèn)。例如，在每年二百多萬(wàn)件的商標注冊申請中，有多少件是申請者已經(jīng)使用或者準備使用在商業(yè)活動(dòng)中的商標？又如，在目前大約1000萬(wàn)件的有效注冊商標中，有多少件是實(shí)際使用在商業(yè)活動(dòng)中的商標，又有多少件不過(guò)是躺在商標注冊簿上的“標記”？至少在筆者看來(lái)，每年二百多萬(wàn)件的商標注冊申請中，有相當一部分是根本沒(méi)有打算在商業(yè)中使用的“標記”；在大約1000萬(wàn)件的有效注冊商標中，也有相當一部分是從來(lái)沒(méi)有使用在商品或者服務(wù)上的“標記”。顯然，這些申請注冊的“標記”或者獲準注冊的“標記”，不屬于商標法意義上的商標。

其實(shí)，中國《商標法》從一開(kāi)始就沒(méi)有忽略商標的實(shí)際使用。例如，1982年《商標法》第4條規定，企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷(xiāo)的商品，需要取得商標專(zhuān)用權的，應當向商標局申請注冊。又如，2013年修訂的《商標法》規定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標專(zhuān)用權的，應當向商標局申請商標注冊?！卑凑者@個(gè)規定，只有使用在相關(guān)商品上的商標，或者準備使用在商品或者服務(wù)上的商標，才可以申請和獲得注冊。

為了解決商標注冊中出現的偏差，2013年修訂的《商標法》以多個(gè)條文強調了商標的使用。例如，第8條規定任何能夠將市場(chǎng)主體的商品或者服務(wù)與他人的商品或者服務(wù)“區別開(kāi)的標志”，可以注冊為商標。又如，第48條規定了商標使用的定義：“本法所稱(chēng)商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源的行為?！痹偃绲?4條規定，在侵權訴訟中，注冊商標所有人應當提供此前三年內實(shí)際使用該注冊商標的證據。如果不能證明此前三年內實(shí)際使用過(guò)該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。此外，第59條還規定，商標注冊人申請商標注冊以前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用相同或者近似的商標，并且有一定的影響力的，可以繼續使用，必要時(shí)應當附加區別標識。

從某種意義上說(shuō)，中國2013年修訂《商標法》，強調商標的實(shí)際使用，終于使得《商標法》回歸到了商標保護和商標注冊的起點(diǎn)?；蛟S我們可以說(shuō)，中國《商標法》自1982年頒布以來(lái)，一直沒(méi)有忽略過(guò)商標或者注冊商標的使用。只是由于很多人認識上的原因，才忽略了商標的實(shí)際使用。在目前情況下，如何防止市場(chǎng)主體將從來(lái)不打算使用的標記注冊為“商標”，如何剔除那些數量巨大的“注冊標記”，仍然是商標注冊部門(mén)應當著(zhù)力解決的一個(gè)問(wèn)題。

商標是由文字、字母、數字、圖形、色彩、三維標志、聲音、氣味等要素構成的。按照《商標法》的規定，只要具有顯著(zhù)性，可以指示商品或者服務(wù)的來(lái)源，就有可能獲得商標注冊。中國2001年修訂的《商標法》，依據TRIPS協(xié)議規定，所有的可視性標志，只要能夠指示商品或者服務(wù)的來(lái)源，都可以注冊為商標。到了2013年修訂《商標法》則刪除了“可視性”的要求，成為“任何標記”，包括聲音都可以注冊為商標。

商標的本意是商業(yè)活動(dòng)中使用的標記。隨著(zhù)商標的實(shí)際使用，就有了消費者對于某一商標所標識的商品或者服務(wù)的積極評價(jià)。這就是商標所承載的商譽(yù)。某一具體的商標，只有在與特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起，并且提供給市場(chǎng)上的消費者的時(shí)候，才有可能獲得消費者的積極評價(jià)，從而積累和增加與之相關(guān)的商譽(yù)。而商標所有人，為了積累和增加自己商標所體現的商譽(yù)，也必須采取各種各樣的措施。例如，積極從事技術(shù)創(chuàng )新，使用大量的專(zhuān)利技術(shù)和非專(zhuān)利技術(shù)，提高產(chǎn)品的質(zhì)量、性能，降低產(chǎn)品的成本，從而贏(yíng)得消費者的青睞。又如，在市場(chǎng)上投放大量的廣告，宣傳自己的商標和與之相關(guān)的商品、服務(wù)，或者采取某種獨特的營(yíng)銷(xiāo)方式，讓消費者和社會(huì )公眾認可自己的產(chǎn)品或服務(wù)等。事實(shí)上，正是通過(guò)這樣的一系列創(chuàng )造性智力活動(dòng)，某一商標及其與之相關(guān)的商品或服務(wù)，才獲得了消費者的積極好評。從這個(gè)意義上說(shuō)，商業(yè)標記所承載的商譽(yù)，包括商譽(yù)的獲得和增長(cháng)，本身就是一系列創(chuàng )造性智力活動(dòng)成果的結晶。

事實(shí)上，商標權作為一種財產(chǎn)權，就是商標所有人對于商標所承載的商譽(yù)所享有的權利。商標權作為一項財產(chǎn)性權利，只能來(lái)自于商標的實(shí)際使用和由此而產(chǎn)生的商譽(yù)。至于《商標法》和《反不正當競爭法》對于商標的保護，并不是對于標記本身的保護，而是對于商標所承載的商譽(yù)的保護。在這方面，《商標法》和《反不正當競爭法》不僅保護了商標及其所承載的商譽(yù)，而且維護了正常的市場(chǎng)競爭秩序。即他人不得在造成消費者混淆可能性的意義上，使用相同或者近似的標記。

從商標與商譽(yù)的關(guān)系來(lái)看，商標注冊與商譽(yù)的獲得無(wú)關(guān)。商標注冊是一種行政行為，其作用是公示有關(guān)的商標已經(jīng)為他人使用，或者即將為他人使用。一件已經(jīng)使用的商標，不會(huì )因為獲準注冊而增加該商標所承載的商譽(yù)。一件尚未使用的商標或者標記，也不會(huì )因為獲準注冊而從無(wú)到有地產(chǎn)生商譽(yù)。與此相應，行政主管部門(mén)就商標注冊申請所從事的受理、審查和核準注冊的行為，都與商譽(yù)或者財產(chǎn)權的獲得沒(méi)有關(guān)系。那種認為商標注冊就是授予財產(chǎn)權的說(shuō)法，顯然是忽視了商標的使用以及商標所承載的商譽(yù)。而且，這種說(shuō)法還可能引申出另外一個(gè)荒誕的結論，即商標注冊部門(mén)是一個(gè)財產(chǎn)權的授予機構。

當然在另一方面，商標所有人通過(guò)商標注冊又可以獲得一系列好處。由于這些好處是通過(guò)商標注冊程序獲得的，可以稱(chēng)之為“程序性權利”，從而不同于商標所有人就商譽(yù)所享有的“財產(chǎn)性權利”。根據中國《商標法》和其他法律法規，申請和獲準注冊，對于商標所有人有以下的一些好處：

第一，無(wú)論注冊商標實(shí)際使用的范圍有多大，可以推定商標所有人獲得了全國范圍內有效的權利。

第二，提供尚未實(shí)際使用的商標的注冊。

第三，注冊商標有可能獲得反淡化的保護。

第四，商標注冊五年后成為不可撤銷(xiāo)的注冊商標。

第五，商標注冊成為轉讓和許可的證據。

第六，注冊商標在侵權訴訟中可以獲得更多的法律救濟，例如訴前的責令停止侵權、法定賠償和懲罰性損害賠償。

第七，注冊商標可以獲得刑事救濟。

第八，注冊商標可以獲得海關(guān)保護。

就一件注冊商標而言，將商標所有人的權利劃分為“財產(chǎn)性權利”和“程序性權利”，對于理解商標注冊在商標保護中的地位和作用，具有非常重要的意義。其中的財產(chǎn)性權利來(lái)自于商標的實(shí)際使用，是一項基礎性的權利。其中的程序性權利，來(lái)自于商標局的注冊，是一種附屬于財產(chǎn)性權利的權利。按照這樣的劃分，程序性權利只有與財產(chǎn)性權利結合在一起的時(shí)候，才具有法律上的意義。單獨存在的程序性權利，是一種沒(méi)有實(shí)際意義的權利。在這方面，我們可以將注冊商標所有人享有的財產(chǎn)性權利稱(chēng)之為“皮”，將注冊商標所有人通過(guò)注冊而獲得的程序性權利稱(chēng)之為“毛”?！懊敝挥懈街?zhù)于“皮”之上才有意義。而那些不能附著(zhù)于“皮”之上的“毛”，則是沒(méi)有意義的。中國的成語(yǔ)“皮之不存，毛將焉附”，所揭示的正是這樣的道理。

按照世界各國的商標法律制度，商標侵權的標準是消費者混淆的可能性。顯然，這個(gè)標準是由商標所承載的商譽(yù)決定的。具體說(shuō)來(lái)，某一商標可以指示商品或者服務(wù)來(lái)源的范圍，通常也就是該商標所承載的商譽(yù)的范圍。如果其他市場(chǎng)主體將相同或者近似的標記使用在相關(guān)的商品或者服務(wù)上，其目的顯然是為了利用他人商標所承載的商譽(yù)，讓消費者誤認為自己所提供的商品或者服務(wù)來(lái)源于他人。通常所說(shuō)的“傍名牌”或者“搭便車(chē)”，就是指不正當地利用了他人的商譽(yù)。

然而在相當長(cháng)的時(shí)間里，中國《商標法》關(guān)于商標侵權的標準是，將相同或者近似的標志，使用在同類(lèi)或者類(lèi)似的商品或者服務(wù)上。與這個(gè)規定相對應，行政執法機關(guān)和法院在處理商標侵權糾紛中，也總是把分析的重點(diǎn)放在了雙方當事人的商標是否相同或者近似，使用的商品或者服務(wù)是否同類(lèi)或者類(lèi)似。應該說(shuō)，這種分析的結果，絕大多數都是消費者混淆的可能性。然而在個(gè)別案例中，盡管存在商標的近似和商品的類(lèi)似，但不會(huì )有消費者混淆的可能性。在這種情況下認定侵權，顯然有失商標保護的宗旨。所以在相當長(cháng)的時(shí)間里，中國的學(xué)術(shù)界一直主張，應當在《商標法》中寫(xiě)入消費者混淆可能性的侵權標準，將商標的相同、近似，商品或者服務(wù)的同類(lèi)、類(lèi)似，作為分析的手段，說(shuō)明是否有混淆可能性的存在。

中國于2013年修訂《商標法》，終于在第57條中寫(xiě)入了混淆可能性的侵權標準。根據規定，將相同的商標使用在類(lèi)似的商品（服務(wù)）上，將近似的商標使用在同類(lèi)或者類(lèi)似的商品（服務(wù)）上，容易導致混淆的，認定為商標侵權。不過(guò)，這個(gè)規定仍然留下了一個(gè)遺憾，即在商標相同、商品（服務(wù)）同類(lèi)的情況下，可以不必考慮混淆的可能性。事實(shí)上，即使商標相同、商品（服務(wù)）同類(lèi)，由于各種因素，仍然有可能不構成侵權?？磥?lái)，這個(gè)遺憾只能留待司法的判決，或者下一次的修訂法律去解決了。

除了確定混淆可能性的商標侵權認定標準，2013年修訂的《商標法》還進(jìn)一步強化了商標的保護。例如，加大了法定損害賠償的力度，從原來(lái)的50萬(wàn)元以下增加為300萬(wàn)元以下。又如，規定了懲罰性損害賠償，對于惡意侵犯商標權，情節嚴重的，可以在原告損失、被告利益所得和許可使用費合理倍數的基礎上，確定一倍以上三倍以下的賠償數額。再如，明確了幫助侵權的規則，故意為他人的侵權行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵權行為的，追究侵權責任。除此之外，還規定了舉證責任轉移的規則，即在原告主張和盡力舉證的前提下，由被告根據自己的賬簿、資料進(jìn)行反駁。如果被告不提供或者偽造賬簿、資料的，法院可以按照原告的主張判定損害賠償。

中國關(guān)于商標保護的理論和實(shí)踐正在發(fā)生巨大的變革，其中的很多認識已經(jīng)反映在了2013年修訂的《商標法》中。例如，強調注冊商標的使用，確定消費者混淆可能性的侵權標準，加大損害賠償的力度等。當然，還有一些問(wèn)題應當進(jìn)一步加以解決。

例如，如何防止市場(chǎng)主體將不打算使用的標記注冊為“商標”，如何剔除大量的從來(lái)沒(méi)有使用過(guò)的“注冊標記”，就是一個(gè)值得深入研究的問(wèn)題。

又如，應當徹底落實(shí)消費者混淆可能性的商標侵權標準，即使是在商標相同、商品或者服務(wù)相同的情況下，仍然要考慮是否有消費者混淆的可能性。

再如，在法定損害賠償方面，是否可以設定一個(gè)最低賠償額度，2萬(wàn)元或者3萬(wàn)元以上，進(jìn)而對潛在的商標侵權者構成威懾。

除此之外，對于商標的保護，除了《商標法》所涉及的注冊商標，還應當充分關(guān)注《反不正當競爭法》對于未注冊商標和商號的保護。目前，中國的《反不正當競爭法》正在修訂之中，國家工商行政管理總局提交國務(wù)院討論的修訂草案已經(jīng)公開(kāi)。關(guān)于未注冊商標和商號的保護，這個(gè)草案做出了與原有法律條文不太相同的規定，值得各界注意。

顯然，只有把《商標法》與《反不正當競爭法》結合起來(lái)，才有可能對商標，包括注冊商標和未注冊商標，提供全面和有效的保護。