銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪中“同一種商品”的認定

    【裁判要旨】
 
　　刑事犯罪中“同一種商品”的認定的落腳點(diǎn)和邏輯前提與民事侵權中“類(lèi)似商品”的認定有所不同，應嚴格加以區分，前者的本質(zhì)在于同一種事物，而后者則是指容易導致消費者混淆的不同類(lèi)別的商品。具體而言，名稱(chēng)完全相同、名稱(chēng)實(shí)質(zhì)相同以及名稱(chēng)不同但內涵相同的商品都可以稱(chēng)為同一種商品。
 
　　【案情介紹】
 
　　被告人繆銀華于2011年8月在淘寶網(wǎng)上開(kāi)設 “木木時(shí)尚廊”網(wǎng)店，對外銷(xiāo)售從城隍廟以幾十元的價(jià)格購入的假冒愛(ài)馬仕、卡地亞等注冊商標的項鏈、手鐲等飾品。經(jīng)審計，自2011年8月起至2012年6月，被告人繆銀華通過(guò)該網(wǎng)店銷(xiāo)售假冒愛(ài)馬仕、卡地亞等飾品，扣除虛假交易后的銷(xiāo)售金額共計人民幣24萬(wàn)余元。2012年6月8日，公安人員將被告人繆銀華抓獲，并查獲愛(ài)馬仕、卡地亞等飾品共272件，經(jīng)確認均為假冒愛(ài)馬仕、卡地亞注冊商標的商品。
 
　　公訴機關(guān)指控，被告人繆銀華的行為已構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪，銷(xiāo)售金額數額巨大，提請依法懲處。被告人繆銀華對起訴書(shū)指控的事實(shí)無(wú)異議，但表示其不知道賣(mài)的是假貨，也無(wú)證據證明其賣(mài)的是假貨。
 
　　一審法院認為，被告人繆銀華銷(xiāo)售明知是假冒注冊商標的商品，銷(xiāo)售金額數額較大，其行為已構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪，以銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪判處被告人繆銀華有期徒刑二年六個(gè)月，罰金人民幣三萬(wàn)元；扣押在案的違法所得人民幣五千元及查獲的假冒注冊商標的商品等均予以沒(méi)收；責令被告人繆銀華繼續退出違法所得。一審判決后，被告人繆銀華不服，提起上訴?？娿y華提出，涉案卡地亞注冊商標核定使用的商品范圍不包括戒指、耳環(huán)等，因此，上訴人銷(xiāo)售的商品與卡地亞注冊商標核定使用的商品不相同，并不構成銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪。
 
　　二審法院經(jīng)審理另查明，卡地亞英文商標（第202386號）、圖形商標（第202381號）核定使用的商品均為商品國際分類(lèi)第14類(lèi)，包括貴金屬或鍍有貴金屬的珠寶、寶石或次等寶石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、獎?wù)?、貴金屬和它們的合金或鍍有貴金屬的物品，例如：碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首飾盒、粉盒、連鏡小粉盒、錢(qián)包、紐扣、鏈口、領(lǐng)帶夾針、皮帶扣、物品架和底座、燭臺、托盤(pán)、餐巾環(huán)、小件飾物、小雕像、像框、鐘表、表、手表表帶、鬧鐘、鐘、精密記時(shí)計。二審法院查明的其他事實(shí)、證據與原審判決相同。
 
　　二審法院認為，雖然卡地亞注冊商標核定商品范圍沒(méi)有戒指、耳環(huán)等，但上訴人銷(xiāo)售的戒指、耳環(huán)等商品與卡地亞注冊商標核定使用的商品“小件飾物”在功能、用途、主要原料、消費對象、銷(xiāo)售渠道等方面基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物，可以認定為同一種商品。故二審法院對于上訴人的相關(guān)上訴意見(jiàn)，不予采信。據此，二審法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項的規定，裁定駁回上訴，維持原判。
 
　　【法官評析】
 
　　銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪在客觀(guān)方面表現為行為人明知是假冒注冊商標的商品而予以銷(xiāo)售，且銷(xiāo)售金額數額較大的行為，即行為人銷(xiāo)售的必須是與注冊商標核定使用商品屬于同一種的商品。本案的爭議焦點(diǎn)即在于被告人銷(xiāo)售的商品與注冊商標核定商品是否屬于同一種商品。
 
　　一、“同一種商品”的認定標準
 
　　對此，有人認為，根據《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條的規定，名稱(chēng)相同的商品以及名稱(chēng)不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。名稱(chēng)不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷(xiāo)售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。而根據最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款的規定，在功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、銷(xiāo)售對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品可以認定為類(lèi)似商品。為此，按照刑法謙抑性原則，如果兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷(xiāo)售渠道等方面相同或基本相同，應認定為類(lèi)似商品。
 
　　我們認為，刑法、民法中的認定標準看似存在矛盾和重疊之處，但仔細推敲，二者還是存在相對明晰的界限，并不存在所謂刑事標準反而比民事標準更為寬松的問(wèn)題。兩種規定內含的邏輯前提和落腳點(diǎn)并不相同。雖然刑事和民事規定中都存在“功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費對象等方面相同”的表述，但民事侵權判斷中，與上述表述并列的規定是“或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”；而刑事犯罪中，與上述表述遞進(jìn)規定的是“相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品”。因此，民事侵權判斷中類(lèi)似商品的落腳點(diǎn)在于相關(guān)公眾認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆。根據國家工商行政管理總局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標行政執法中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費者誤認為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類(lèi)別產(chǎn)品，或者誤認為該商品生產(chǎn)者與注冊商標人有一定聯(lián)系，從而對商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆的商品。其內含的邏輯前提是行為人銷(xiāo)售的商品和注冊商標核定使用的商品是不同類(lèi)別的商品。刑事犯罪中同一種商品的落腳點(diǎn)則是“同一種事物”，即行為人銷(xiāo)售的商品名稱(chēng)與注冊商標核定使用的商品不同，但相關(guān)公眾如果認為其屬于同一種事物，也可以認定為是同一種商品。因此，“功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費對象等方面相同”的商品可能是同一種商品，也可能是類(lèi)似商品，關(guān)鍵看相關(guān)公眾是容易產(chǎn)生混淆，還是認為屬于同一事物。
 
　　二、“同一種商品”的三種類(lèi)型
 
　　在侵犯商標權刑事犯罪中，應當避免同一種商品的認定成為一種“文字游戲”，要透過(guò)名稱(chēng)的形式，抓住同一事物的本質(zhì)，對假冒他人注冊商標的犯罪行為給予應有的懲罰。具體而言，侵犯商標權犯罪中，同一種商品的認定可以分為如下三種類(lèi)型：
 
　　一是名稱(chēng)完全相同的商品?！懊Q(chēng)”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱(chēng)，通常即《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)表》中規定的商品名稱(chēng)。此種情況下同一種商品的判斷相對客觀(guān)、直接，只要根據《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)表》和注冊商標核定使用商品的種類(lèi)，就可得出明確的結論。
 
　　二是名稱(chēng)實(shí)質(zhì)相同的商品。由于各地方言或者風(fēng)俗習慣的差異，雖然權利人和行為人對各自生產(chǎn)銷(xiāo)售的商品起了不同的商品名稱(chēng)，但該商品在《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)表》中對應的卻是同一個(gè)商品名稱(chēng)，即名稱(chēng)實(shí)質(zhì)相同的商品。例如權利人對其生產(chǎn)的商品起名為電吹風(fēng)，行為人對其生產(chǎn)的商品起名為插電式風(fēng)力干發(fā)器，但二者在《類(lèi)似商品和服務(wù)區分表》中對應的商品名稱(chēng)均為“電吹風(fēng)”，應判定為同一種商品。
 
　　三是名稱(chēng)不同但指同一事物的商品。該情形的關(guān)鍵在于“同一事物”應當如何判定。我們認為，對事物或者概念的界定通常包括內涵和外延，侵犯商標權犯罪中同一事物應指內涵相同的事物。內涵和外延都相同的事物當然屬于同一事物，但內涵相同，外延不同的事物也應屬于相同的事物。因為世界上事物的種類(lèi)繁多，有些事物尚無(wú)法形成統一的名稱(chēng)，而《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)》也不可能將所有的商品都予以窮盡規定。為了最大限度的囊括更多的商品，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)》中的商品名稱(chēng)有時(shí)并不是具體的，而是相對上位的概念。例如本案中的卡地亞注冊商標核定使用的商品中就包含“小件飾物”。能夠起到裝飾和美化作用的小件物品都可以稱(chēng)為小件飾物，戒指、耳環(huán)明顯也屬于具有裝飾作用的小件物品，雖然小件飾物并不僅僅限于戒指和耳環(huán)，但二者在內涵上相同，法院據此認定二者屬于名稱(chēng)不同但指同一事物的商品.