淺談商標的反向假冒行為

1． 何為商標的“反向假冒” 
所謂商標的反向假冒也稱(chēng)商標的反向仿冒，是指經(jīng)營(yíng)者合法取得他人擁有注冊商標的商品后，未經(jīng)商標注冊權人同意，擅自更換其注冊商標并將該更換商標后的商品又投入市場(chǎng)的行為。商標反向假冒行為在客觀(guān)上表現為向他人虛假地表示商品的真實(shí)來(lái)源，其實(shí)質(zhì)是一種商標侵權行為。在發(fā)達國家，這種行為早就被美國商標法、澳大利亞商標法、法國知識產(chǎn)權法典、英國法院的判例認定為侵犯注冊商標專(zhuān)用權。在我國，2001年修改后的新商標法第五十二條第四項明確規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專(zhuān)用權：……四未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場(chǎng)的”。這種商標“反向假冒”行為被認定為商標侵權自此有了法律依據。 
反向假冒的行為主體既可能是生產(chǎn)商也可能是銷(xiāo)售商。一些人從字面上理解，認為行為主體只限于經(jīng)銷(xiāo)商，這種觀(guān)點(diǎn)是不全面的，因為生產(chǎn)商將更換商標后的商品銷(xiāo)售給銷(xiāo)售商或直接銷(xiāo)售給消費者，同樣是投入市場(chǎng)的行為。主觀(guān)上，行為人事先未經(jīng)商標注冊人同意或事后取得商標注冊人同意，同樣構成反向假冒行為。一些觀(guān)點(diǎn)認為，行為人如果是該注冊商標的許可使用人，則可以視為已經(jīng)商標注冊人同意，這種觀(guān)點(diǎn)是不正確的，因為許可使用僅限于使用該注冊商標或不使用該注冊商標，而被許可人無(wú)權更換該注冊商標。

 
2． 商標“反向假冒”的危害 
在商標反向假冒行為中，擅自除去他人的注冊商標，在該商品上粘貼自己的商標銷(xiāo)售，不僅違反對注冊商標專(zhuān)用權保護的法律規定，也影響商標的本質(zhì)功能，使原商品的注冊商標難以有效發(fā)揮其識別作用，引起商品流通秩序的混亂。同時(shí)，商標反向假冒行為人擅自更換他人的注冊商標，妨礙了原商品生產(chǎn)者擴大其商標知名度和提高產(chǎn)品市場(chǎng)占有的份額，這亦違背公平競爭、誠實(shí)信用的商業(yè)道德與法律原則。 

3． 對“更換”一詞應做擴張解釋 
對“更換”行為的理解，不應該局限于字面意義，應該做擴展理解?！案鼡Q”的表現形式應該有以下幾種：①行為人撤換掉原注冊商標換上自己的商標；②行為人用自己的商標覆蓋原注冊商標；③行為人撤換掉原注冊商標換上第三人的商標（已經(jīng)第三人同意）；④行為人用第三人的商標覆蓋原注冊商標（已經(jīng)第三人同意）；⑤行為人僅僅撤換掉原注冊商標但并不加貼任何商標；⑥行為人既不撤換也不覆蓋原注冊商標，而是將帶有原注冊商標的商品重新進(jìn)行包裝或分裝并加貼自己的商標，如把大包裝糖果換成小包裝糖果等。如美國就把假冒分為四大類(lèi)：(1)顯形假冒，指甲擅自利用乙的注冊商標出售自己的商品；(2)隱形假冒，指甲向買(mǎi)主出示乙的貨樣，但實(shí)際出售的是自己的產(chǎn)品；(3)顯形反向假冒，指甲購買(mǎi)乙的產(chǎn)品，然后貼上甲的商標出售；(4)隱形反向假冒，指甲購買(mǎi)乙的產(chǎn)品，然后在無(wú)任何標志的情況下出售。其中第(4)項就不屬于我國《商標法》規定的“更換”注冊商標的行為，而屬于“去除”行為。國外立法也多明確將“去除”行為列入反向假冒之列。 

4． 對“投入市場(chǎng)行為”的理解 
市場(chǎng)是指一切商品經(jīng)濟行為發(fā)生、變更、發(fā)展和消滅的空間領(lǐng)域。因此，將商品投入市場(chǎng)的行為應不僅僅局限于商品銷(xiāo)售領(lǐng)域，還應當指行為人不以直接消費為目的而是以謀取某種利益為目的將該商品的注冊商標更換后將要進(jìn)行的一系列商業(yè)行為，包括即將發(fā)生的商業(yè)行為。