在此次著(zhù)作權法修改中，社會(huì )關(guān)注度較高的條款修改之一即是“視聽(tīng)作品”概念取代“電影作品”概念。有觀(guān)點(diǎn)認為，2021年6月以后，借由“視聽(tīng)作品”的概念，一些之前因為無(wú)法認定為“電影作品”而尋求反不正當競爭法保護的作品將“卷土重來(lái)”。而對于數字娛樂(lè )中典型產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò )游戲行業(yè)，目前大家的心情應該各不相同，“幾家歡喜幾家愁”。社會(huì )普遍認為，借著(zhù)“視聽(tīng)作品”的概念，大游戲公司將會(huì )繼續在游戲市場(chǎng)中壯大，逐漸壟斷某些特定游戲品類(lèi)的玩法；中小游戲公司的發(fā)展將愈加艱難。
“視聽(tīng)作品”的保護范圍
在世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）的《著(zhù)作權與鄰接權法律術(shù)語(yǔ)匯編》 中，“視聽(tīng)作品（Audiovisual Work）”指的是同時(shí)引起聽(tīng)覺(jué)和視覺(jué)并包含一系列記錄在適宜的物質(zhì)上的相關(guān)圖像和伴音?！耙暵?tīng)作品”只能以同一種形式使人感知（It can be made perceptible only in an identical form），而不像話(huà)劇作品的表演，以取決于實(shí)際舞臺效果的不同方式來(lái)引起聽(tīng)覺(jué)和視覺(jué)?！耙暵?tīng)作品”的實(shí)例是帶有聲音的電影作品和所有以類(lèi)似攝制電影的方法表現的作品。
“視聽(tīng)固定物”（Audiovisual Fixation）是指，將生活場(chǎng)面或作品的現場(chǎng)表演或朗誦，以能使人感知的任何適宜的持久物質(zhì)形式，同時(shí)制成的聲音錄制品和視覺(jué)錄制品。電影作品（Cinematographic Work）是指動(dòng)態(tài)連續播放的圖像序列。
由此可以看出，“視聽(tīng)作品”的范圍并未如外界想象的那么大，直播畫(huà)面如果為開(kāi)啟回放功能，畫(huà)面本身并非屬于“能以同一種形式使人感知”，而貼近于“以取決于實(shí)際舞臺效果的不同方式來(lái)引起聽(tīng)覺(jué)和視覺(jué)”。
在“視聽(tīng)作品”條款公開(kāi)后，業(yè)界普遍認為，“視聽(tīng)作品”的保護范圍寬于電影作品，全品類(lèi)的網(wǎng)絡(luò )游戲可通過(guò)“視聽(tīng)作品”而保護游戲設計。但從“視聽(tīng)作品”的本意來(lái)說(shuō)，“只能以同一種形式使人感知”（即“預設性”）仍是不可規避的條件。筆者認為，“視聽(tīng)作品”的出現，對于游戲產(chǎn)業(yè)而言，是“喜憂(yōu)參半”，遠談不上“普大喜奔”。
從“過(guò)分保守”到“過(guò)分寬松”
“視聽(tīng)作品”的概念一出，“電影作品”似乎喘了一口氣——它似乎承受了太多。實(shí)際上， 對于游戲行業(yè)的司法保護而言，“電影作品”一度經(jīng)歷了“過(guò)分謹慎”到“過(guò)于濫用”。
上海市浦東新區人民法院審理的“《守望先鋒》訴《英雄槍?xiě)稹贰稑寫(xiě)鹎熬€(xiàn)》案”、深圳市中級人民法院審理的“《穿越火線(xiàn)》訴《全民槍?xiě)稹钒浮?，分別在MMORPG（多人在線(xiàn)角色扮演）游戲和FPS（第一人稱(chēng)射擊游戲）中，就游戲設計、游戲地圖設計等法律性質(zhì)認定有重大突破，但伴隨而來(lái)的還有各種爭論。有觀(guān)點(diǎn)認為，競技類(lèi)游戲畫(huà)面是否構成類(lèi)電影作品？應該說(shuō)，類(lèi)電影作品的認定僅僅是解決“它是何種作品”的問(wèn)題，本質(zhì)仍應該進(jìn)一步探討“游戲設計細節是否構成實(shí)質(zhì)性相似”。但在司法實(shí)踐中，一些法院侵權判斷的思路局限在是否構成作品、構成何種作品、表達部分是否構成實(shí)質(zhì)性相似以及定損，而思維模式已經(jīng)固定形成：要保護游戲設計，首先要把游戲整體認定為一個(gè)“作品”，而對于一些“處于電影邊緣內”的游戲品類(lèi)認定為電影作品，但對于“邊緣外”的游戲品類(lèi)，則“愛(ài)莫能助”，歸于思想。
對于卡牌游戲和消除類(lèi)游戲等難以構成類(lèi)電影作品的游戲品類(lèi)，日本、韓國、美國法院雖然在界定“游戲設計細節”的出發(fā)點(diǎn)不同，但有共通之處：第一，并沒(méi)有“歧視”某些游戲品類(lèi)，“是否構成類(lèi)電影作品”并非是游戲設計細節的可版權性的前置條件；第二，游戲設計細節可總結為游戲在交互、選擇中的本質(zhì)特征。
游戲品類(lèi)諸多，目前有22種細分品類(lèi)，而隨著(zhù)游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，將會(huì )出現更多的“復合品類(lèi)”游戲，如“吃雞+MOBA”，甚至還有“三合一”的復合品類(lèi)，使用類(lèi)比和套用的方式，將更為困難。此種模式可能會(huì )給當事人提出一個(gè)錯誤的信號：只有認定為類(lèi)電影作品，游戲設計細節才能得到著(zhù)作權法保護。實(shí)務(wù)界也將更多的注意力放在“到底是不是電影作品”，而很少有人談及“游戲設計細節的語(yǔ)義”。
2020年，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院公布了MOBA短視頻侵權案一審判決。一審判決認定MOBA游戲的整體畫(huà)面宜認定為類(lèi)電作品，因為隨著(zhù)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，新的傳播技術(shù)和表現形式會(huì )不斷出現。當新的作品形式與法定作品類(lèi)型都不相符時(shí)，應當根據知識產(chǎn)權法激勵理論的視角，允許司法按照知識產(chǎn)權法的立法本意，遵循誠實(shí)信用和公平正義的原則，選擇相對合適的法定作品類(lèi)型予以保護。MOBA游戲的連續畫(huà)面雖然不是通過(guò)攝制方法固定在一定介質(zhì)上，但是，《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第二條第一項將類(lèi)電作品描述為以類(lèi)似電影的方法表現的作品，強調的是表現形式而非創(chuàng )作方法。因此，在符合一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成的特征，并且可以由用戶(hù)通過(guò)游戲引擎調動(dòng)游戲資源庫呈現出相關(guān)畫(huà)面時(shí)，MOBA游戲的整體畫(huà)面宜認定為類(lèi)電作品。目前，該案正在二審中。
在“《我的世界》訴《迷你世界》”案中，深圳市中級人民法院認為，沙盒類(lèi)游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面實(shí)質(zhì)上是游戲開(kāi)發(fā)者將游戲規則設計、數值設定、場(chǎng)景轉換等設計構想編寫(xiě)成可被計算機識別執行的代碼，通過(guò)玩家在運營(yíng)游戲時(shí)發(fā)出的不同操作指令，調動(dòng)游戲素材中的元素名稱(chēng)文字、場(chǎng)景圖案、動(dòng)態(tài)影像、聲音配樂(lè )進(jìn)行有機組合，在終端屏幕上動(dòng)態(tài)呈現出可供感知的綜合視聽(tīng)表達，該游戲畫(huà)面的視聽(tīng)表達是在游戲開(kāi)發(fā)者的預設范圍內，相當于游戲開(kāi)發(fā)者將游戲素材“攝制”成了可視動(dòng)態(tài)畫(huà)面，故沙盒類(lèi)游戲動(dòng)態(tài)畫(huà)面構成類(lèi)電作品。
可以看出，與“過(guò)窄保護”相對，同時(shí)還出現了“過(guò)寬保護”的趨勢，即：只要是玩家發(fā)出指令，服務(wù)器能夠反饋，即視為在游戲公司的預設范圍之內。
當然，對于卡牌類(lèi)游戲、SLG游戲，無(wú)論是從寬保護還是從窄保護似乎都無(wú)法進(jìn)入“電影的保護范圍”，法院則以“游戲策劃文檔構成文字作品”進(jìn)行了保護，但限于保護“策劃文檔”本身，不涉及畫(huà)面。所以我們可以看出，即便不費盡心思地將游戲進(jìn)行整體認定，設計部分依然是有途徑進(jìn)行整體保護的，那么，我們就應該注意，今后的趨勢應該從“避免過(guò)窄保護”過(guò)渡到“避免過(guò)寬保護”，進(jìn)而防止造成品類(lèi)玩法被壟斷。
“過(guò)分寬松”可能帶來(lái)壟斷
這種擔心并不是杞人憂(yōu)天，在2020年《關(guān)于網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權民事糾紛案件的審判指引（試行）》的幾次初稿中，一直保留著(zhù)“游戲規則”的條款，直到公開(kāi)前才最終刪除，這也說(shuō)明了司法機關(guān)的顧慮和擔憂(yōu)：是否會(huì )造成玩法壟斷？
同時(shí)，在近兩年確實(shí)已經(jīng)出現了一種傾向：一些法院為了整體保護游戲設計，而將其認定為“電影作品”。實(shí)際上，一些判例中并未詳細論述原被告游戲的設計點(diǎn)細節，亦未明確厘清“游戲機制”與“游戲策劃”“游戲設計細節”的關(guān)系。
“視聽(tīng)作品”取代“電影作品”后，應該說(shuō)，對于部分游戲品類(lèi)而言是利好，諸如跑酷類(lèi)、三消類(lèi)，甚至卡牌類(lèi)都可能進(jìn)入到“視聽(tīng)作品”的保護范圍，進(jìn)而避免“品類(lèi)歧視”。但我們應該警惕的是，視聽(tīng)作品是否會(huì )導致過(guò)寬保護？這值得每個(gè)人深思。
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