如何判斷服務(wù)商標是否具有顯著(zhù)性？

轟炸大魷魚(yú)源自街頭小吃，備受全國各地食客青睞。針對一件“轟炸大魷魚(yú)”商標，上海與南京的兩家餐飲管理公司展開(kāi)了一場(chǎng)激烈的爭奪戰。

　　近日，北京市高級人民法院終審支持了南京蘇商餐飲管理有限公司（下稱(chēng)蘇商公司）的主張，商標評審委員會(huì )（下稱(chēng)商評委）對第12598533號“轟炸大魷魚(yú)”商標（下稱(chēng)訴爭商標）予以無(wú)效宣告的裁定得以維持，上海熙嘉佳餐飲管理有限公司（下稱(chēng)熙嘉佳公司）最終未能保住訴爭商標的注冊。

　　據了解，訴爭商標由蘇商公司于2013年5月17日向商標局提出注冊申請，2015年1月7日被核準注冊，核定使用在咖啡館、餐廳、飯店等第43類(lèi)服務(wù)上。

　　2016年6月24日，蘇商公司向商評委提出對訴爭商標的無(wú)效宣告請求，主張訴爭商標直接表示了熙嘉佳公司提供的油炸魷魚(yú)餐飲服務(wù)內容，而且訴爭商標作為餐飲行業(yè)中的一種通用名稱(chēng)，缺乏顯著(zhù)性，不應作為商標使用。據此，蘇商公司請求宣告訴爭商標無(wú)效。

　　據悉，在商評委審查階段，蘇商公司提交了有關(guān)轟炸大魷魚(yú)的網(wǎng)絡(luò )釋義資料、部分提供具有油炸魷魚(yú)服務(wù)的商家圖片等資料、熙嘉佳公司官網(wǎng)產(chǎn)品圖片、有關(guān)“食屆玩家轟炸大魷魚(yú)”等其他品牌可以提供油炸魷魚(yú)的餐飲商家新聞報道等資料。

　　經(jīng)審查，商評委于2017年3月27日作出裁定認為，蘇商公司提交的證據不足以證明訴爭商標已成為餐飲或飲食行業(yè)內的通用名稱(chēng)，而且訴爭商標的文字、圖形等不存在帶有欺騙性、容易使公眾對指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的情形。但是，商評委認為，訴爭商標為“轟炸大魷魚(yú)”，依據普通消費者一般認知能力易理解為對大魷魚(yú)的一種烹調方式，屬于對指定使用服務(wù)功能等特點(diǎn)的描述性詞匯，消費者一般不易將其作為商標加以識別，缺乏商標應有的顯著(zhù)性。據此，商評委裁定對訴爭商標予以無(wú)效宣告。

　　熙嘉佳公司不服商評委所作裁定，隨后向北京知識產(chǎn)權法院提起行政訴訟。

　　北京知識產(chǎn)權法院經(jīng)審理認為，訴爭商標核準注冊在咖啡館、餐館等服務(wù)上，受夸張因素影響，社會(huì )公眾對其含義并不必然得出是烹制魷魚(yú)方法的唯一結論，對訴爭商標的表達含義會(huì )產(chǎn)生不同的理解，即轟炸大魷魚(yú)的表達含義不是唯一的，故該標志屬于暗示性標志。結合熙嘉佳公司提供的相關(guān)證據，能夠證明訴爭商標已經(jīng)產(chǎn)生了具有識別商品來(lái)源的功能，具有顯著(zhù)性。據此，法院一審判決撤銷(xiāo)商評委所作裁定，并判令商評委重新作出裁定。

　　蘇商公司與商評委均不服一審判決，繼而向北京市高級人民法院提起上訴。

　　經(jīng)審理，北京市高級人民法院認為，轟炸大魷魚(yú)僅指相關(guān)餐飲服務(wù)提供的內容，而不是某一類(lèi)服務(wù)的通用名稱(chēng)。但是，法院認為雖然“轟炸”一詞本身的含義不是一種烹調方法，但是與“大魷魚(yú)”連起來(lái)使用，相關(guān)公眾會(huì )直觀(guān)地認為就是一種烹調魷魚(yú)的方法，消費者在消費時(shí)僅憑該名稱(chēng)就能判斷出提供的是一種經(jīng)過(guò)烹飪的食品，屬于對指定服務(wù)內容、功能等特點(diǎn)的描述性詞匯，不具備足以使相關(guān)公眾區分商品或者服務(wù)來(lái)源的特征，標志本身不具有顯著(zhù)性；同時(shí)，訴爭商標于2015年獲準注冊，蘇商公司于2016年即提出無(wú)效宣告請求，熙嘉佳公司提交的證據涉及訴爭商標使用持續時(shí)間、使用地域、使用方式有限，尚不能夠證明經(jīng)過(guò)使用訴爭商標已具備足以使相關(guān)公眾區分商品或者服務(wù)來(lái)源的特征。

　　綜上，北京市高級人民法院終審撤銷(xiāo)一審判決，駁回熙嘉佳公司的訴訟請求。（王國浩）

　　行家點(diǎn)評

　　孟愛(ài)華 北京德和衡律師事務(wù)所合伙人、律師：商標的顯著(zhù)性通常分為固有顯著(zhù)性和獲得顯著(zhù)性。固有顯著(zhù)性是指，一件商標使用在所指定的商品或服務(wù)上，具有讓人識別和認知為商標的效果，其與指定的商品或服務(wù)之間關(guān)聯(lián)性越弱，顯著(zhù)性越強。如果一件商標明顯缺乏固有的顯著(zhù)性，一般會(huì )在注冊申請階段被商標局駁回。

　　獲得顯著(zhù)性是指商標標識通過(guò)在商業(yè)流通領(lǐng)域長(cháng)時(shí)間作為商標進(jìn)行使用，而獲得的識別商品或者服務(wù)來(lái)源的能力，與注冊、使用、維持和保護息息相關(guān)。

　　該案中，對于訴爭商標“轟炸大魷魚(yú)”的固有顯著(zhù)性，商評委和二審法院意見(jiàn)相同，均認為雖然“轟炸”一詞本身的含義不是一種烹調方法，但是與“大魷魚(yú)”連起來(lái)使用，相關(guān)公眾會(huì )直觀(guān)地認為就是一種烹調魷魚(yú)的方法，消費者在消費時(shí)僅憑該名稱(chēng)就能判斷出提供的是一種經(jīng)過(guò)烹飪的食品，屬于對指定服務(wù)內容、功能等特點(diǎn)的描述性詞匯，不具備足以使相關(guān)公眾區分商品或者服務(wù)來(lái)源的特征，標志本身不具有顯著(zhù)性。

　　筆者認為，該案焦點(diǎn)在于商標權利人如何舉證證明訴爭商標通過(guò)在流通領(lǐng)域中的商標性使用獲得顯著(zhù)性。而對于服務(wù)商標來(lái)講，由于服務(wù)性質(zhì)的無(wú)形性，其舉證難度要比商品商標大。在舉證時(shí)，應從提供餐飲服務(wù)的上下游產(chǎn)業(yè)合作鏈上挖掘、多方面收集證據，如與原材料供貨商間的合同及對應發(fā)票、店內餐具上印制有訴爭商標標識，則應提供和餐具制造商間的合同及對應發(fā)票以及廣告宣傳時(shí)和廣告公司間簽訂的合同及發(fā)票、經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的帶有訴爭商標的賬冊、合同及票據。該案中，熙嘉佳公司提交的證據形式單一，也未有證據證明各加盟店的經(jīng)營(yíng)狀況如何，不能證明訴爭商標在公眾中的識認狀況和程度，無(wú)法確認訴爭商標經(jīng)過(guò)使用獲得顯著(zhù)性。

　　隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展，企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式、形式多樣，權利人在類(lèi)似案件中需要根據自身實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行合理、全面的舉證，收集盡可能多的有利、有效證據，以有效證明自身商標經(jīng)過(guò)使用具有了顯著(zhù)性。