商標許諾銷(xiāo)售的侵權判定

根據《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》第二十四條規定，許諾銷(xiāo)售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷(xiāo)會(huì )上展出等方式作出銷(xiāo)售商品的意思表示。而商標的許諾銷(xiāo)售，在我國的商標法律制度中并沒(méi)有規定，但在司法實(shí)踐中，權利人將商標的許諾銷(xiāo)售作為商標侵權行為提起相關(guān)訴爭，因此本文以若干司法判例為引探討商標許諾銷(xiāo)售的侵權認定。

關(guān)鍵詞：商標侵權、商標許諾銷(xiāo)售

一、商標許諾銷(xiāo)售的涵義

1、許諾銷(xiāo)售的來(lái)源    

許諾銷(xiāo)售源于《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)議（即TRIPS協(xié)議）》第28條，中國加入WTO以后，順應專(zhuān)利制度接軌的需求，也將“許諾銷(xiāo)售”引入《專(zhuān)利法》第11條，然而TRIPS協(xié)議并沒(méi)有對“許諾銷(xiāo)售”進(jìn)行定義，因此最高人民法院在《關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》第二十四條作了解釋?zhuān)涸S諾銷(xiāo)售是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷(xiāo)會(huì )上展出等方式作出銷(xiāo)售商品的意思表示。據此可知，許諾銷(xiāo)售是明確向特定或不特定相關(guān)公眾表示愿意出售某種商品的行為。其立法初衷是將專(zhuān)利侵權的銷(xiāo)售行為控制在尚未實(shí)施的準備階段，從而提高專(zhuān)利權人制止侵權的效率，降低制止侵權的成本，最終實(shí)現有效地維護專(zhuān)利權人的獨占權。

2、商標許諾銷(xiāo)售的涵義

既然專(zhuān)利法意義上的許諾銷(xiāo)售是指為了銷(xiāo)售的目的而行使的特定行為，例如通過(guò)發(fā)布廣告、展覽、公開(kāi)演示、寄送價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告以及達成銷(xiāo)售協(xié)議等表明銷(xiāo)售專(zhuān)利產(chǎn)品的行為。而這些行為恰好與《商標法》第四十八條的規定商標使用行為相對應：本法所稱(chēng)商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源的行為。也就是說(shuō)，商標的使用，也是基于商品的銷(xiāo)售流通或服務(wù)提供為目的，用于識別商品/服務(wù)來(lái)源的行為。

根據公開(kāi)使用的方式，商標的使用可以分為銷(xiāo)售流通環(huán)節的使用、廣告宣傳媒介的使用、展覽（包括商店/網(wǎng)店的展覽和展銷(xiāo)會(huì )的展覽）等商業(yè)活動(dòng)的使用。其中，商標的許諾銷(xiāo)售應該包含后兩者使用方式，即廣告宣傳媒介及展覽等商業(yè)活動(dòng)的使用?？梢?jiàn)，商標許諾銷(xiāo)售是商標使用的下位概念，可以定義為：以廣告宣傳、展覽（包括商店/網(wǎng)店的展覽和展銷(xiāo)會(huì )的展覽）以及其他商業(yè)活動(dòng)等方式作出銷(xiāo)售商標產(chǎn)品的意思表示。

二、商標許諾銷(xiāo)售的法律適用困境

商標許諾銷(xiāo)售是近幾年才提出的法律術(shù)語(yǔ)，我國的《商標法》及相關(guān)法規暫時(shí)未明確規定，以至于司法實(shí)踐中，對商標許諾銷(xiāo)售是否構成侵權行為，如果許諾銷(xiāo)售構成商標侵權行為又應當適用《商標法》第五十七條第幾項？目前仍然存在爭議。

1、第一種觀(guān)點(diǎn)：商標許諾銷(xiāo)售構成商標侵權行為。

在東莞市華美食品有限公司與湖南湘妹食品有限公司侵害商標權糾紛案件【（2015）湘高法民三終字第47號】中，湖南省高級人民法院認為：雖然原告華美公司并沒(méi)有購買(mǎi)到實(shí)物（注被訴侵權產(chǎn)品為“禮月傳情”系列月餅），但是湘妹公司委托鴻達園公司加工生產(chǎn)的月餅種類(lèi)包含了被訴侵權產(chǎn)品的3種月餅，湘妹公司還在其網(wǎng)站、宣傳冊上對被訴侵權產(chǎn)品進(jìn)行了包括內配月餅種類(lèi)、個(gè)數以及銷(xiāo)售價(jià)格的詳細宣傳，故湘妹公司不僅有生產(chǎn)被訴侵權產(chǎn)品的行為，還有銷(xiāo)售被訴侵權產(chǎn)品的意圖，且其另外兩個(gè)系列“福貴年年”及“感恩月”月餅都進(jìn)行了銷(xiāo)售，“禮月傳情”系列月餅不進(jìn)行實(shí)際銷(xiāo)售與商業(yè)常理不符。據此，依據2001年《商標法》第五十二條第（一）、（二）項判定被告構成商標侵權行為。

2、第二種觀(guān)點(diǎn)：商標許諾銷(xiāo)售不構成商標侵權行為。

在吉林長(cháng)垣管業(yè)有限公司與北京航天凱撒國際投資管理有限公司的商標侵權糾紛案件【（2016）京73民終934號】中，北京知識產(chǎn)權法二審認為：吉林長(cháng)垣在其經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站上使用介紹性文字的行為，屬于商標法第四十八條規定的將商標“用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源”的商標性使用， 屬于為銷(xiāo)售目的展示產(chǎn)品的行為，即許諾銷(xiāo)售 。因此該案應適用《商標法》第五十七條第（三）項的規定?！N(xiāo)售由第三方生產(chǎn)的冒用北京航天凱撒公司注冊商標專(zhuān)用權的商品。針對該情形，北京航天凱撒公司（原告）應承擔證明責任， 在其不能提交被訴侵權產(chǎn)品實(shí)物，吉林長(cháng)垣公司堅稱(chēng)未實(shí)際銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的情況下，不能認定吉林長(cháng)垣公司在其官網(wǎng)上許諾銷(xiāo)售的涉案產(chǎn)品是侵犯北京航天凱撒公司注冊商標專(zhuān)用權的商品。

根據上述兩個(gè)案例可知，湖南省高級人民法院認為商標的許諾銷(xiāo)售行為同時(shí)構成兩種侵權行為：①在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的侵權行為；②銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的侵權行為。而北京知識產(chǎn)權法院則認為權利人主張商標許諾銷(xiāo)售應當適用《商標法》第五十七條第（三）項的規定，即銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的侵權行為，并指出權利人應當對侵權人實(shí)際銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品承擔舉證責任，否則不能認定許諾銷(xiāo)售涉案產(chǎn)品構成侵犯注冊商標專(zhuān)用權。

三、商標許諾銷(xiāo)售的侵權認定

1、商標許諾銷(xiāo)售與銷(xiāo)售的區別

要合理解決商標許諾銷(xiāo)售的法律定性，應當先理清商標許諾銷(xiāo)售與銷(xiāo)售的區別：

第一，兩者的內涵不同，商標許諾銷(xiāo)售屬于廣告宣傳或展覽等商業(yè)活動(dòng)行為，既可以是具備合同訂立條件的要約廣告行為，也可以向不特定相關(guān)公眾發(fā)布廣告的要約邀請行為，還可以是非合同法意義上的商品展示行為。而銷(xiāo)售行為是由買(mǎi)方交付價(jià)款，賣(mài)方交付標的物的合同行為。

第二，兩者的交付條件不同，商標許諾銷(xiāo)售不要求交付標的物為構成要件，而銷(xiāo)售應當以交付標的物（包括無(wú)形資產(chǎn)）為構成要件。

第三，兩者的對商標專(zhuān)用權的損害程度不同，商標許諾銷(xiāo)售處于銷(xiāo)售的準備階段，是基于銷(xiāo)售目的的展示、廣告行為，導致相關(guān)公眾產(chǎn)生或可能產(chǎn)生對商品來(lái)源混淆的印象或觀(guān)念。而商標產(chǎn)品的銷(xiāo)售，已經(jīng)產(chǎn)生交易行為，相關(guān)公眾已經(jīng)客觀(guān)上造成對商品來(lái)源的混淆，并且分割了本該屬于注冊商標權利人的商業(yè)交易機會(huì )，其損害程度遠遠大于商標許諾銷(xiāo)售。

2、商標許諾銷(xiāo)售的法律適用

根據前文闡述，商標許諾銷(xiāo)售實(shí)際上以銷(xiāo)售為目的，在商業(yè)流通領(lǐng)域進(jìn)行廣告宣傳、展覽商標產(chǎn)品的行為。首先，其行為上客觀(guān)上僅是向特定或不特定的相關(guān)公眾作出銷(xiāo)售商標產(chǎn)品的意思表示，并非實(shí)際商品的交付行為。其次，其主觀(guān)上是通過(guò)展覽、廣告等商業(yè)活動(dòng)，期望獲得交易機會(huì )。再次，商標許諾銷(xiāo)售是商標使用的下位概念，屬于廣告宣傳和展覽使用的范疇，與商標銷(xiāo)售使用的交易環(huán)節存在區別，不應該將實(shí)際銷(xiāo)售作為許諾銷(xiāo)售的構成要件。最后，商標許諾銷(xiāo)售如果以實(shí)際銷(xiāo)售為判定侵權的要件，將會(huì )放任和滋長(cháng)企圖“搭便車(chē)”和傍名牌的經(jīng)營(yíng)者通過(guò)除銷(xiāo)售外的廣告宣傳和展覽的方式使用他人注冊商標（一般是馳名或知名品牌），侵害注冊商標專(zhuān)用權人的合法權益，并最終擾亂公平競爭的市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。

據此，筆者認為，商標許諾銷(xiāo)售的是否構成侵權應當根據許諾銷(xiāo)售產(chǎn)品和使用商標的情況綜合判斷：

第一種，涉嫌侵權人未經(jīng)注冊商標權利人授權許可，擅自在相同商品上許諾銷(xiāo)售相同商標產(chǎn)品的，則屬于《商標法》第五十七條第（一）項規定的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”侵權行為。

第二種，涉嫌侵權人未經(jīng)注冊商標權利人授權許可，在相同商品上許諾銷(xiāo)售近似商標產(chǎn)品，或者在類(lèi)似商品上使用許諾銷(xiāo)售相同或者近似的商標產(chǎn)品，容易導致混淆的，則屬于《商標法》第五十七條第（二）項規定的侵權行為。

綜上所述，商標許諾銷(xiāo)售是商標使用的下位概念，雖然其《商標法》四十八條的規定存在部分競合，但商標許諾銷(xiāo)售在法律內涵、構成要件和商標侵權的損害后果與商標的銷(xiāo)售使用存在區別，在司法實(shí)踐中，對于商標侵權的定性和損害賠償的自由裁量有積極的法律意義。