修改知識產(chǎn)權法 保護互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式
發(fā)布時(shí)間：2015.12.16 新聞來(lái)源：經(jīng)濟參考報
● 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過(guò)商業(yè)模式的創(chuàng )新獲得生命力，但好的商業(yè)模式又容易被模仿和復制，如果不能得到有效保護，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的發(fā)展就會(huì )面臨巨大風(fēng)險。
● 我國《專(zhuān)利法》并沒(méi)有對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的法律保護作出明確規范，導致企業(yè)在試圖通過(guò)專(zhuān)利法來(lái)保護商業(yè)模式時(shí)無(wú)章可循。我國商標法制度在注冊分類(lèi)和申請規則方面的規定，也不利于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。
● 如何加強和完善對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的知識產(chǎn)權保護，有效激發(fā)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng )業(yè)、創(chuàng )新的活力，是當下亟須解決的問(wèn)題。
2015年6月16日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng )業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng )新若干政策措施的意見(jiàn)》。在國家一系列利好政策的推動(dòng)下，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng )業(yè)企業(yè)迎來(lái)前所未有的歷史機遇，一大批涉及電子商務(wù)、影視、互聯(lián)網(wǎng)金融、網(wǎng)絡(luò )咨詢(xún)服務(wù)企業(yè)涌現。
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過(guò)商業(yè)模式的創(chuàng )新，對傳統行業(yè)進(jìn)行了顛覆，由此也形成了“互聯(lián)網(wǎng)+”的業(yè)態(tài)。然而，好的商業(yè)模式又容易被模仿和復制，如果不能得到有效保護，互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng )業(yè)企業(yè)的發(fā)展無(wú)疑面臨巨大風(fēng)險，并已經(jīng)引發(fā)法律糾紛。
互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的法律保護成為時(shí)代命題
2000年3月，上海卓尚信息公司訴稱(chēng)e龍網(wǎng)抄襲自己的“互聯(lián)網(wǎng)奧斯卡競猜活動(dòng)”，要求e龍網(wǎng)賠禮道歉并賠償損失19.8萬(wàn)元。電子商務(wù)網(wǎng)站亞馬遜的i-didk技術(shù)，允許在線(xiàn)用戶(hù)僅通過(guò)一次點(diǎn)擊便完成整個(gè)購買(mǎi)過(guò)程，該商業(yè)模式也被其他網(wǎng)站模仿從而引發(fā)訴訟。
各大新聞網(wǎng)站與“今日頭條”的版權爭議、小米與樂(lè )視之間有關(guān)內容平臺的法律爭議、“大眾點(diǎn)評網(wǎng)”與“愛(ài)幫網(wǎng)”之間的不正當競爭法律訴訟，原告方都試圖通過(guò)版權法或《反不正當競爭法》來(lái)保護商業(yè)模式，法院判決中大都也援引版權法或《反不正當競爭法》相關(guān)規定。但是，版權法等法律固然可以發(fā)揮對商業(yè)模式的保護作用，其保護的空間卻極為有限、保護力度也較小，如侵權者將網(wǎng)站內容、風(fēng)格、布局等“改頭換面”之后，原創(chuàng )者就很難通過(guò)版權法或《反不正當競爭法》來(lái)保護其商業(yè)模式。
如何進(jìn)一步加強和完善互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式知識產(chǎn)權保護，以有效激發(fā)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng )業(yè)、創(chuàng )新的活力是我國當下亟須解決的問(wèn)題。
《專(zhuān)利法》未對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式保護作出明確規范
就創(chuàng )新而言，知識產(chǎn)權各門(mén)法律保護的重點(diǎn)不同，版權法重在保護思想表現形式，專(zhuān)利法重在保護思想本身。如果商業(yè)模式受到專(zhuān)利法的保護，無(wú)論模仿者如何改變網(wǎng)站版式，其對商業(yè)模式的模仿都難以逃脫法律的制裁，因此專(zhuān)利法對商業(yè)模式的保護力度強于版權法、反不正當競爭法等法律。然而我國《專(zhuān)利法》并沒(méi)有對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的法律保護作出明確規范。由此也導致企業(yè)在試圖通過(guò)專(zhuān)利法來(lái)保護商業(yè)模式時(shí)無(wú)章可循。
在《專(zhuān)利法》缺失相關(guān)規定的情況下，為有效應對實(shí)踐層面對商業(yè)模式專(zhuān)利保護的客觀(guān)需求，我國知識產(chǎn)權局于2009年1月就“商業(yè)模式專(zhuān)利的審查方式”作出初步規范，允許審查員根據公知常識來(lái)判斷是否授權;同時(shí)，還規定審查員可以根據檢索結果來(lái)判斷是否授權。
在眾多商業(yè)模式專(zhuān)利申請案件中，大部分審查員會(huì )直接根據其公知常識(或者說(shuō)明書(shū)交待的背景技術(shù))，來(lái)確定商業(yè)模式專(zhuān)利是否屬于技術(shù)方案。在對有關(guān)計算機商標模式專(zhuān)利508個(gè)駁回案件的統計中發(fā)現，駁回理由中使用了對比文件和未使用對比文件的分別占7.5%和92.5%。也就是說(shuō)，在大多數商業(yè)模式專(zhuān)利駁回的決定中，審查員并沒(méi)有引用證據進(jìn)行評價(jià)。社會(huì )公眾對此種審查方式也產(chǎn)生了質(zhì)疑，甚至認為這是審查方式的倒退。
的確，如果審查員僅僅是依據所謂“公知常識”就駁回了商業(yè)方法專(zhuān)利申請，顯得不夠謹慎和有說(shuō)服力。當然，就駁回理由而言，如果商業(yè)方法屬于純粹意義的“智力規則”而不屬于“技術(shù)方案”，根據我國《專(zhuān)利法》第25條的規定，不屬于專(zhuān)利的授權范疇，應予駁回，而沒(méi)有必要花費精力再去對其所謂“創(chuàng )造性”和“新穎性”過(guò)多論證。然而，我國知識產(chǎn)權局在對商業(yè)方法專(zhuān)利駁回理由的論證中卻較少使用25條這一重要條款，在對相關(guān)商業(yè)模式專(zhuān)利駁回的統計中，真正使用《專(zhuān)利法》第25條的案件僅占1.17%。
參考國際上有關(guān)商業(yè)方法專(zhuān)利授權審查的先進(jìn)經(jīng)驗，如美國專(zhuān)利商標局(USPTO)的審查方法，可以給我們很多啟示。USPTO審查員一般不會(huì )僅僅依據“公知常識”來(lái)判斷是否應予授權，一般是按照四個(gè)步驟來(lái)對商業(yè)模式專(zhuān)利進(jìn)行審查，包括：(1)確定申請專(zhuān)利內容和相關(guān)在先技術(shù)內容;(2)分析申請專(zhuān)利與在先技術(shù)的差別;(3)考查互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)普通技術(shù)人員的技術(shù)水平;(4)評價(jià)申請專(zhuān)利的新穎性和創(chuàng )造性。USPTO的上述做法充分考量了申請專(zhuān)利與現有技術(shù)的差別，并從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)人員的角度出發(fā)，對所申請專(zhuān)利的創(chuàng )造性和新穎性作出評價(jià)，更加契合商業(yè)模式專(zhuān)利保護的本質(zhì)，值得借鑒。
商標制度中的一些規定對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不利
《商標法》從企業(yè)商譽(yù)的角度保護其商業(yè)模式，為此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)十分關(guān)注商標保護。在對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式進(jìn)行品牌保護時(shí)，恰當選擇保護商品(服務(wù))至關(guān)重要。當下各國商標主管部門(mén)大多使用的是《尼斯分類(lèi)表》(第10版)，將商品和服務(wù)分為45類(lèi)，如第1類(lèi)為化工產(chǎn)品，第2類(lèi)為顏料類(lèi)產(chǎn)品，第3類(lèi)為清潔用品……第45類(lèi)為社會(huì )服務(wù)類(lèi)產(chǎn)品，每一類(lèi)又劃分類(lèi)似群組和具體商品。
然而，《尼斯分類(lèi)表》缺少相關(guān)網(wǎng)絡(luò )類(lèi)產(chǎn)品規定，由此造成了一些電子商務(wù)類(lèi)企業(yè)注冊商標時(shí)的困惑。諸如一個(gè)賣(mài)服裝的電商企業(yè)在申請商標保護時(shí)，一般只會(huì )在第25類(lèi)(服裝鞋帽)注冊商標，但第25類(lèi)商標旨在于強調在服裝上使用商標，而并非是在“網(wǎng)店”上使用商標，如果只在第25類(lèi)保護商標，并不能使網(wǎng)店獲得保護。為此，一般店商還會(huì )選擇第35類(lèi)(替他推銷(xiāo))保護自己的品牌，但該類(lèi)并不能準確表述互聯(lián)網(wǎng)店商產(chǎn)品。為此，一些大品牌的互聯(lián)網(wǎng)店商(淘寶、京東)干脆進(jìn)行全類(lèi)保護，將45類(lèi)產(chǎn)品盡可能全部注冊下來(lái)。然而，對于一些創(chuàng )業(yè)型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，顯然不具備這些的經(jīng)濟實(shí)力，他們更希望花費最少的財力實(shí)現精準的品牌保護策略。因此，“電子商務(wù)”作為一項獨立的產(chǎn)品也就有必要在《尼斯分類(lèi)表》中單獨列出。
我國《商標法》2013年修訂后對商標申請的流程和時(shí)間作出明確規定，尤其是要求商標局在9個(gè)月內完成初審公告，這對加快商標申請進(jìn)度具有重要意義。根據《商標法》規定，對初審駁回的商標，申請企業(yè)還有權申請駁回復審，由商標評審委員會(huì )再次作出裁決，然而企業(yè)要申請駁回復審，還需要向商標局交納每個(gè)1500元的費用。收取駁回復審費用原本無(wú)可厚非，問(wèn)題在于，即使商標評審委員會(huì )否定了商標局決定，準予商標核準注冊，駁回復審的官費是不予退還的。此種作法不少企業(yè)存有異議：既然駁回復審階段否定了商標局的裁決，此階段的官費就不應當由申請企業(yè)來(lái)承擔。
另外，企業(yè)名稱(chēng)、注冊地址還可能會(huì )根據經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行調整，在上述信息發(fā)生變化時(shí)，根據商標法的規定，企業(yè)需向商標局交納“商標變更”費用。企業(yè)如果注冊了多個(gè)商標，商標局只需要變更一次即可完成，但按照現行收費規定，商標局卻要按照商標個(gè)數收取費用，這在一定程度上增加企業(yè)商標保護成本。
完善互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式專(zhuān)利審查流程和方法
盡管?chē)抑R產(chǎn)權局已經(jīng)公布有關(guān)商業(yè)方法專(zhuān)利的審查規則，但相關(guān)規定畢竟不是法律，法律層級較低，還很難作為司法審判依據。我國《專(zhuān)利法》有必要將“商業(yè)模式”納入保護范圍，結合《著(zhù)作權法》、《商標法》系列規范，真正建立商業(yè)模式全方位知識產(chǎn)權保護體系。國家知識產(chǎn)權局宜在此基礎上制定細化的“商業(yè)模式專(zhuān)利審查規則”，明確商業(yè)模式專(zhuān)利審查的具體規定。
在涉及商業(yè)模式具體案件審查時(shí)，建議使用“二分法”：即屬于“智力活動(dòng)的規則和方法”的情況，應嚴格根據《專(zhuān)利法》第25條規定，排除在專(zhuān)利法的保護范疇之外;如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式在用戶(hù)體驗等方存在創(chuàng )新，而不僅僅是“智力活動(dòng)的規則和方法”，則進(jìn)一步按照《專(zhuān)利審查指南》的相關(guān)規定，對其進(jìn)行“新穎性”和“創(chuàng )造性”內容進(jìn)行審查。
在涉及商業(yè)模式專(zhuān)利“新穎性”的審查中，仍然要遵守《專(zhuān)利審查指南》對技術(shù)領(lǐng)域、所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)方案和預期效果四個(gè)方面的審查原則。在判斷商業(yè)方法專(zhuān)利技術(shù)方案“創(chuàng )造性”問(wèn)題時(shí)，可以借鑒USPTO的相關(guān)經(jīng)驗，審查該商業(yè)模式到底解決了怎樣的技術(shù)問(wèn)題，如果僅僅是對數據的保護或者檢索功能，或者僅僅是現有技術(shù)的簡(jiǎn)單組合，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的人員都是顯而易見(jiàn)，這些都意味著(zhù)商業(yè)模式不具備“創(chuàng )造性”特征，從而排除專(zhuān)利授權范疇。但無(wú)論知識產(chǎn)權局以哪種方式駁回相關(guān)專(zhuān)利申請，都有必要附有論據說(shuō)明駁回理由。
完善互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式商標保護方式
一是應將“電子商務(wù)”明確列為商標保護產(chǎn)品之列。
鑒于當前互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的現狀及未來(lái)趨勢，有必要將“電子商務(wù)”等產(chǎn)品類(lèi)型補充到商標保護列表當中?！赌崴狗诸?lèi)表》共分為45個(gè)類(lèi)別，與“電子商務(wù)”最為接近的類(lèi)別為第35類(lèi)“廣告;商業(yè)經(jīng)營(yíng);商業(yè)管理;辦公事務(wù)”。第35類(lèi)又分為9個(gè)商品群組，分別為3501(廣告)、3502(工商管理輔助業(yè))、3503(替他人推銷(xiāo))、3504(人事管理輔助業(yè))、3505(商業(yè)企業(yè)遷移)、3506(辦公事務(wù))、3507(財會(huì ))、3508(單一服務(wù))、3509(藥品、醫療用品零售或批發(fā)服務(wù))。建議將“電子商務(wù)”納入到35類(lèi)的3505(替他人推銷(xiāo))的商品群組，與該群組中的“替他人推銷(xiāo)”、“拍賣(mài)”等共同作為該群組的商品予以保護。
二是完善商標管理收費制度，降低商業(yè)模式知識產(chǎn)權保護成本。
應當鼓勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對其商業(yè)模式采取“組合商標”保護策略，以避免后期因保護不足給企業(yè)發(fā)展帶來(lái)障礙和損失。有必要進(jìn)一步完善商標局商標管理收費制度，取消不合理收費，真正做到激勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，尤其是創(chuàng )業(yè)型的互聯(lián)網(wǎng)品牌保護意識。針對商標被駁回的情況，應當鼓勵企業(yè)申請駁回復審，以最大程度保護自身的合法權益。如果企業(yè)駁回復審成功，駁回復審階段的官費理應由商標局承擔，企業(yè)已經(jīng)交納的，應退還給企業(yè)。此外，在涉及到商標變更事項時(shí)(企業(yè)名稱(chēng)或者地址的變更)，即便是企業(yè)申請了多枚商標，商標局都只應收取一份費用。
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