論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權法中的引進(jìn)及實(shí)施（二）

僅實(shí)行填平原則無(wú)法充分實(shí)現賠償制度功能

　　毫無(wú)疑問(wèn)，我國知識產(chǎn)權訴訟中法定賠償大量使用、賠償數額偏低的情況嚴重損害了知識產(chǎn)權人的利益，挫傷了知識產(chǎn)權權利人維權的積極性。導致這一現象的原因固然是多方面的，但其中的一個(gè)重要原因是現行知識產(chǎn)權賠償原則的不合理。

　　首先，填平原則在知識產(chǎn)權法中的適用存在天然缺陷。我國民事法律制度深受德國法影響，民事責任的承擔方式以恢復原狀為主，民事責任中的賠償以填平原則為準則。然而，填平原則在知識產(chǎn)權法中難以得到完全實(shí)現。填平性賠償的理念是完全、正好地補償權利人的損失，同時(shí)削平侵權人的非法獲利，試圖讓權利人和侵權人的財產(chǎn)狀況恢復到侵權發(fā)生前的狀態(tài)。因此，一方面，侵權人當然必須被完全剝奪因侵權行為而獲得的不法利益，否則即縱容了侵權行為；另一方面，權利人也不被允許從賠償中獲利，否則即構成不當得利，鼓勵了好訟行為。但是，在侵犯知識產(chǎn)權案件中，權利人的損失和侵權人的非法獲利幾乎總是不相等。侵權人因為既沒(méi)有付出開(kāi)發(fā)知識產(chǎn)權所需要的人力、物力、財力，也沒(méi)有支付知識產(chǎn)權許可費用，因此，侵權人生產(chǎn)、銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品的成本一般明顯低于權利人的產(chǎn)品成本。但侵權人常常采取低價(jià)取勝的策略，其侵權產(chǎn)品的價(jià)格和利潤也往往明顯低于權利人產(chǎn)品的價(jià)格和利潤。例如在李清假冒注冊商標一案中，李清因一審被判處2151萬(wàn)元的罰金而引起社會(huì )關(guān)注。該罰金是依據其侵權羊絨衫的標價(jià)也即正品羊絨衫市場(chǎng)價(jià)的一半來(lái)確定的。而事實(shí)上李清銷(xiāo)售所有侵權羊絨衫的總收入不過(guò)6萬(wàn)余元，獲利更僅有1萬(wàn)元。(29)可見(jiàn)，銷(xiāo)售相同數量的商品，侵權人的銷(xiāo)售收入和利潤常常遠遠低于權利人。所以，在絕大多數情況下，填平性賠償不可能在填平權利人損失的同時(shí)削平侵權人的非法獲利。一般而言，賠償如果填平了權利人的損失，那么勢必超出了侵權人的非法獲利，對侵權人而言，該賠償即具有懲罰性；如果僅削平了侵權人的非法獲利，則不足以填平權利人的損失。

　　其次，實(shí)行填平原則無(wú)法給予權利人充分的保護。如前所述，權利人的損失往往大于侵權人的非法獲利。且不說(shuō)由于權利人一般很難證明其實(shí)際損失及其與侵權行為之間的聯(lián)系，因此在中國司法實(shí)踐中極少根據權利人的損失來(lái)確定賠償，即使在那些根據權利人的損失來(lái)確定賠償的案件中，權利人也無(wú)法得到充分賠償。填平原則下的我國知識產(chǎn)權法僅支持對權利人的直接損失進(jìn)行賠償，即對權利人因為侵權行為所直接導致的銷(xiāo)售量和利潤的減少進(jìn)行賠償。而事實(shí)上侵權行為給權利人帶來(lái)的損失是多方面的和長(cháng)期的，遠不止于當時(shí)銷(xiāo)售量的減少。例如，侵犯知識產(chǎn)權行為經(jīng)常會(huì )損害知識產(chǎn)權人及其產(chǎn)品的商譽(yù)。假冒商標行為會(huì )減損商標權人的商譽(yù)這一點(diǎn)不言而喻；侵權產(chǎn)品的較低價(jià)格和較低的質(zhì)量也可能會(huì )對著(zhù)作權人和專(zhuān)利權人的商譽(yù)造成傷害。因此，不僅在司法實(shí)踐中，一些國家和地區的法官在確定賠償數額時(shí)會(huì )考慮侵犯知識產(chǎn)權行為對權利人商譽(yù)的損害程度，有的國家和地區更直接在立法中明確支持對受損的商譽(yù)進(jìn)行賠償。如我國臺灣地區“商標法”第64條第2項規定：“商標專(zhuān)用權人之業(yè)務(wù)上信譽(yù)，因侵害而致減損時(shí)，得另請求賠償相當之金額?！逼洹皩?zhuān)利法”也曾作相同規定。(30)在專(zhuān)利權人證明其商譽(yù)受損的案件中，法官均依職權授予了商譽(yù)損害賠償金。(31)侵犯知識產(chǎn)權行為對權利人的另外一項重要損害是商機損失。知識產(chǎn)權制度被看作是促進(jìn)創(chuàng )新、增強競爭力的重要手段，是因為知識產(chǎn)權人的權利建立在創(chuàng )新的基礎上。(32)反過(guò)來(lái)，知識產(chǎn)權制度又從法律角度鞏固了權利人在市場(chǎng)競爭中的優(yōu)勢地位。競爭中的優(yōu)勢地位給權利人帶來(lái)的不僅僅是對開(kāi)發(fā)知識產(chǎn)權產(chǎn)品所支付成本的補償以及合理的利潤，而且可以使得權利人有能力投入新的知識產(chǎn)權產(chǎn)品開(kāi)發(fā)以及擴大再生產(chǎn)等，從而有可能保持并擴大其市場(chǎng)競爭優(yōu)勢。而侵權行為使得權利人不能獲得合理的利潤甚至彌補研發(fā)成本，保持和擴大市場(chǎng)競爭優(yōu)勢將大受影響。在極端情況下，猖獗的侵權行為甚至會(huì )擠垮一個(gè)企業(yè)。因此，僅僅賠償直接損失，不能彌補權利人因侵權而遭受的損害。而侵權人的非法獲利常常更低于權利人的實(shí)際損失。正如二十世紀?？怂闺娪肮驹谂c北京先科激光商場(chǎng)的著(zhù)作權訴訟中所稱(chēng)，“(被告)實(shí)施侵權行為，嚴重妨害、遲滯了原告的作品合法進(jìn)入中國市場(chǎng)，使原告在相當長(cháng)的時(shí)期內，在市場(chǎng)競爭優(yōu)勢上受到損失。此種損失是實(shí)際的、現實(shí)的，競爭優(yōu)勢的喪失或削弱，直接意味著(zhù)原告可得利益的喪失或減少。這種損失遠非被告非法獲利所能抵償?！?33)損失得不到足夠的補償，訴訟耗時(shí)費力且結果難以預測，導致我國知識產(chǎn)權權利人對知識產(chǎn)權制度缺乏信心，在遭受侵權時(shí)常常對維權持十分消極的態(tài)度。根據國家知識產(chǎn)權局的調研，中國約有30%的專(zhuān)利權人被侵權，其中僅有10%的權利人采取了維權措施。(34)

　　　最后，填平性賠償對侵權人不具備足夠的威懾力。在現行知識產(chǎn)權賠償制度下，無(wú)論以哪種方式確定賠償額，都難以阻卻、遏制侵權人。如前所述，根據權利人的損失來(lái)確定賠償額的案件極少。如以侵權人的非法獲利來(lái)確定損害賠償額，如果權利人能夠提供充分證據的話(huà)，則侵權人在敗訴之后最多損失其從侵權行為中獲得的利益。如果以知識產(chǎn)權許可費的倍數來(lái)確定賠償額，侵權人最多只需支付許可費的三倍。而事實(shí)是，該種計算方式很少得到采用；即使獲得采用，也僅是許可費的一倍。在這種情況下，侵權人最壞的結果無(wú)非是支付本來(lái)就應該支付的知識產(chǎn)權許可費。如果是由法官酌定賠償，即以法定賠償的方式來(lái)確定賠償額，則侵權人所需承擔的賠償責任是最高50萬(wàn)元或100萬(wàn)元。(35)這個(gè)數額在很多案例中都低于侵權人的非法獲利。這一點(diǎn)可以從很多案件中的被控侵權人拒絕提交非法獲利證據、任由法官酌定賠償數額這一事實(shí)中得到印證。(36)綜上所述，在填平性賠償原則下，侵權人侵犯知識產(chǎn)權的最壞結果無(wú)非是支付本該支付的許可費，或者失去本不該得到的非法獲利。而如果不被發(fā)現或者權利人不能獲得足夠證據，則侵權人即可免費或者低價(jià)享受他人的知識產(chǎn)權。而事實(shí)上，侵權行為被發(fā)現的幾率并不高，再加上訴訟具有諸多不確定因素，抱有僥幸心理的侵權人在如此低的侵權成本下肆意妄為、侵犯知識產(chǎn)權的現象如此普遍就不足為奇了。（作者：羅莉，中國人民大學(xué)法學(xué)院）