論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權法中的引進(jìn)及實(shí)施（一）

現行知識產(chǎn)權法中的賠償制度及其實(shí)施

　　賠償是承擔民事責任的一種重要方式，對于知識產(chǎn)權權利人來(lái)說(shuō)意義尤其重大。知識產(chǎn)權侵權行為可以說(shuō)是一種最為普遍的侵權。不僅因為知識產(chǎn)權對于市場(chǎng)競爭的重要性而導致知識產(chǎn)權成為熱門(mén)的侵權對象，也因為知識產(chǎn)權所指向的對象具有無(wú)體性，知識產(chǎn)權人很難對其進(jìn)行事實(shí)上的控制，這使得侵權更為容易。也正是在這個(gè)意義上，雖然權利均具有排他性，但相較其他權利，知識產(chǎn)權更需從法律上強調其排他性，因而更經(jīng)常地被稱(chēng)為排他權。也因為知識產(chǎn)權調整對象的無(wú)體性，排除危險、修理、恢復原狀等民事責任不適用于知識產(chǎn)權領(lǐng)域，賠償是承擔知識產(chǎn)權侵權責任的主要方式。賠償擔負著(zhù)補償權利人損失、剝奪侵權人非法獲利及預防侵犯知識產(chǎn)權行為的功能。因此，合理地確定賠償的原則和計算方式對于賠償功能的實(shí)現及知識產(chǎn)權權利的保障具有決定性意義。

　　在2013年《商標法》①修訂之前，我國知識產(chǎn)權法中的賠償確定方式有四種：權利人的實(shí)際損失、侵權人的非法獲利、許可費的倍數和法定賠償。②關(guān)于這幾種賠償確定方式的適用順序，我國《著(zhù)作權法》和《專(zhuān)利法》均有明確的規定，即首先根據權利人的實(shí)際損失來(lái)確定賠償;只有在權利人實(shí)際損失難以確定的情況下，方可根據侵權人的非法獲利來(lái)確定賠償;在專(zhuān)利訴訟中法庭可以在權利人的實(shí)際損失和侵權人的非法獲利無(wú)法確定的情況下，根據涉案專(zhuān)利許可費的倍數來(lái)確定賠償。③如果上述方式都無(wú)法適用，法庭才可適用法定賠償。在幾種賠償確定方式的適用順序上，舊《商標法》、《著(zhù)作權法》和《專(zhuān)利法》中的規定略有不同。舊《商標法》第56條第1款所規定的按權利人的實(shí)際損失和侵權人的非法獲利的方式計算賠償的兩種方式為并列關(guān)系。2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》更進(jìn)一步明確了當事人可以在這兩種方式中自由選擇。④

　　對于權利人損失的計算方式，上述三部法律的規定基本一致，均根據權利人因侵權而減少銷(xiāo)售的知識產(chǎn)權產(chǎn)品與產(chǎn)品單位利潤之積來(lái)計算。具體來(lái)說(shuō)，著(zhù)作權人的損失是其因侵權所造成復制品發(fā)行減少量或者侵權復制品銷(xiāo)售量與權利人發(fā)行該復制品單位利潤的乘積。⑤商標權利人的損失是其因侵權所造成商品銷(xiāo)售減少量或者侵權商品銷(xiāo)售量與該注冊商標商品的單位利潤的乘積。⑥專(zhuān)利權人的損失是其專(zhuān)利產(chǎn)品因侵權所造成銷(xiāo)售量減少的總數乘以每件專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤所得的乘積;專(zhuān)利權人銷(xiāo)售量減少的總數難以確定的，侵權產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的總數乘以每件專(zhuān)利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所遭受的損失。⑦

　　關(guān)于侵權人非法獲利的計算方式，三部法律之間存在一定差異。商標法中的計算方式與權利人損失的計算方式相似，以侵權商品銷(xiāo)售量與商品單位利潤之積來(lái)計算;如果該商品單位利潤無(wú)法查明的，則按照注冊商標商品的單位利潤來(lái)計算。⑧專(zhuān)利法原則上也采取與計算權利人損失相同的方式來(lái)計算侵權人的非法獲利，即侵權人的非法獲利為侵權產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售的總數乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積。但專(zhuān)利法根據侵權人對侵權行為的依賴(lài)程度對侵權人加以區分，對計算非法獲利所依據的“合理利潤”采取了不同的參照標準：一般侵權人因侵權所獲得的利益按照侵權人的營(yíng)業(yè)利潤計算;對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷(xiāo)售利潤計算。⑨與商標法中對非法獲利計算方式的另一個(gè)不同在于，專(zhuān)利法中在計算專(zhuān)利侵權人的非法所得時(shí)還需要區分侵權部分對涉及侵權產(chǎn)品利潤的貢獻，即將非法獲利僅限定于侵權人因侵權行為所獲得的利潤。施耐德公司曾在2006年被正泰公司起訴侵權索賠時(shí)提出此問(wèn)題。正泰公司根據施耐德公司涉嫌侵權產(chǎn)品的利潤率計算其非法獲利并提出達334869872元的索賠，施耐德公司則認為其非法獲利應當根據涉嫌侵權的專(zhuān)利技術(shù)為其所帶來(lái)的超額收益來(lái)計算，只有17256300元，兩者相差近20倍。一審法院駁回了施耐德公司主張的非法獲利的計算方式，認為“據我國專(zhuān)利法以及司法解釋的規定，在專(zhuān)利侵權訴訟中以侵權獲利為依據確定賠償額時(shí)，具有法定意義的是因銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品所獲得的營(yíng)業(yè)利潤或銷(xiāo)售利潤……‘因使用爭議技術(shù)帶來(lái)的超額收益’的這一結論并無(wú)法定意義”。⑩當然，并不是所有的法官都支持這一觀(guān)點(diǎn)。如在本田等訴上海眾邦等專(zhuān)利侵權糾紛案中，“專(zhuān)利占整個(gè)產(chǎn)品的價(jià)值比重”就是上海市第一中級人民法院的法官在確定損害賠償數額時(shí)的考慮因素。(11)2009年，“因使用爭議技術(shù)帶來(lái)的超額收益無(wú)法定意義”的觀(guān)點(diǎn)最終被最高人民法院全面推翻?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條指出，侵權人因侵權所獲得的利益應當限于其因侵犯專(zhuān)利權行為所獲得的利益;因其他權利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。該條第2款與第3款進(jìn)一步明確了“侵權人因侵權所獲得的利益”的計算方式：“侵犯發(fā)明、實(shí)用新型專(zhuān)利權的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，人民法院應當根據該零部件本身的價(jià)值及其在實(shí)現成品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額”;“侵犯外觀(guān)設計專(zhuān)利權的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價(jià)值及其在實(shí)現被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數額?！睂?zhuān)利法上之所以區別侵權行為直接所獲得的利益和其他合理權利所產(chǎn)生的利益，是因為在技術(shù)高度發(fā)達的今天，很多產(chǎn)品含有多項甚至眾多專(zhuān)利，產(chǎn)品是否得以售出及其利潤水平已經(jīng)很難由某一項專(zhuān)利決定。

　　《著(zhù)作權法》及相關(guān)法規對于侵犯著(zhù)作權人非法所得的計算方式只字未提。最高人民法院曾經(jīng)在2000年的一個(gè)司法解釋中針對涉及計算機網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權糾紛規定：“侵權人不能證明其成本或者必要費用的，其因侵權行為所得收入，即為所得利益?！?12)該解釋用詞含糊，語(yǔ)義不清。理論界對于“非法所得”本有多種理解。持“侵權獲利”論者認為，違法所得數額應當是侵權人銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品所獲利潤;(13)持“非法收入”論者認為，對非法經(jīng)濟行為的評價(jià)應當是整體的，而不應當是部分的，因此“違法所得”應該是行為人在從事侵權行為時(shí)獲得的所有收入，而不應當減掉行為人為此支付的成本。(14)所以，使用“所得收入”一詞來(lái)解釋“非法所得”，并沒(méi)有使后者含義更明確?？峙抡怯捎谏鲜鲈?，該條規定已于2003年修訂后被刪除。因此，目前關(guān)于侵犯著(zhù)作權人的非法獲利如何計算并無(wú)法律文件明確規定。實(shí)踐中有的法院采納了“非法收入”說(shuō)。例如在二十世紀?？怂闺娪肮驹V北京先科激光商場(chǎng)著(zhù)作權糾紛案中，原告認為被告銷(xiāo)售侵權制品中的經(jīng)營(yíng)費用是與侵權行為相聯(lián)系的，故被告侵權制品的銷(xiāo)售收入中不應扣除經(jīng)營(yíng)費用，而應以被告銷(xiāo)售侵權制品的毛利額作為其非法收入。原告的這一意見(jiàn)獲得法院支持。(15)但多數采取與商標法相同的計算方法，即以侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售量與其單位利潤之積來(lái)計算侵權人的非法獲利。

　　許可費的倍數是《專(zhuān)利法》于2000年修訂后引入的一種新的損害賠償計算方式?！秾?zhuān)利法》對于許可費的倍數應當如何來(lái)確定并沒(méi)有做進(jìn)一步解釋。然而從該用語(yǔ)的字面意義上來(lái)解釋?zhuān)坪醪粦褂谝槐?，否則法條中就不應出現“倍數”二字，而應表述為“根據該專(zhuān)利的市場(chǎng)許可費來(lái)確定”。司法解釋將該倍數限定在一至三倍，并需根據專(zhuān)利權的類(lèi)別，侵權人侵權的性質(zhì)和情節，專(zhuān)利許可使用費的數額，該專(zhuān)利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素來(lái)確定。(16)該種計算方式在實(shí)踐中極少被運用。在采納該方式計算損害賠償的案件中，法官均只給予權利人相當于專(zhuān)利許可費的賠償。(17)雖然《著(zhù)作權法》和舊《商標法》均未規定此種確定賠償的方法，但實(shí)踐中也有法院在侵犯著(zhù)作權案件中采用此種方法，如北大方正集團公司等與北京寶蕾元科技發(fā)展有限責任公司侵犯計算機軟件著(zhù)作權糾紛案。(18)在侵犯商標權案件中，許可費的數額則常常作為確定法定賠償的一個(gè)考量因素被提及。(19)

　　法定賠償是在難以采用以上幾種計算方法時(shí)，法官根據案件的具體情況在法律規定的范圍內確定的損害賠償數額。法官據以確定賠償數額的因素主要是“侵權行為的情節”，具體來(lái)說(shuō)包括作品類(lèi)型、專(zhuān)利權的類(lèi)型、商標的聲譽(yù)，知識產(chǎn)權許可費的數額，侵權行為性質(zhì)、期間、后果及制止侵權行為的合理開(kāi)支等因素。(20)對于法定賠償的數額，《著(zhù)作權法》和舊《商標法》均只規定了最高限額為50萬(wàn)元，(21)《專(zhuān)利法》則規定了一個(gè)從1萬(wàn)元到100萬(wàn)元的幅度。(22)根據司法解釋?zhuān)瑸橹浦骨謾嘈袨榈暮侠黹_(kāi)支一般包括調查費、取證費、律師費等。(23)

　　在實(shí)踐中，關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權案件的賠償的一個(gè)顯著(zhù)特點(diǎn)是，法定賠償占壓倒性多數。雖然法律規定了四種確定賠償的方式，但只有法定賠償在實(shí)踐中被大量采用。(24)按照權利人損失確定賠償數額的方式之所以極少使用是因為權利人難以證明其損失與侵權之間的因果關(guān)系。導致權利人銷(xiāo)量降低、收益減少的因素有多種，很難證明侵權在其中所占的比例甚至是否起到了直接的作用。在權利人銷(xiāo)量沒(méi)有降低、收益沒(méi)有減少的情況下，權利人更難證明侵權對其的不利影響，甚至難以證明其存在損失。以侵權人的非法獲利確定賠償數額的方式在實(shí)踐中也使用得不多，是因為侵權人往往沒(méi)有或者拒絕提供財務(wù)報表、銷(xiāo)售記錄等證據，權利人也很難通過(guò)其他途徑獲得相關(guān)證據。而以專(zhuān)利許可費的方式確定賠償額的案例則更少，因為在我國知識產(chǎn)權許可并不是十分普遍，尚未形成市場(chǎng)，況且知識產(chǎn)權許可也往往是個(gè)案，不存在一個(gè)市場(chǎng)一般價(jià)格或者市場(chǎng)平均價(jià)格。種種原因造成法定賠償的采用居高不下，其他幾種確定賠償的方式幾乎形同虛設，以至于相當一部分的權利人在訴訟中僅提出一個(gè)索賠數額而不提供任何支持該索賠數額的證據。(25)

　　侵犯知識產(chǎn)權案件中有關(guān)賠償的另一個(gè)特點(diǎn)是，法院判決的賠償數額往往遠遠低于權利人提出的索賠額。(26)以方正訴暴雪侵犯著(zhù)作權糾紛案為例，方正提出了經(jīng)濟損失高達4.08億元的賠償額，但法院最后僅支持了200萬(wàn)元，差距達近200倍;方正提出其為了制止侵權所花費用為近10萬(wàn)元，法院僅認定了5萬(wàn)元。(27)又如，在美國教育考試服務(wù)中心訴新東方侵犯著(zhù)作權及商標權糾紛案中，法院最終判定的賠償額僅相當于原告要求的八分之一。(28)

　　(作者：羅莉，中國人民大學(xué)法學(xué)院)