廣告過(guò)濾是否構成不正當競爭引熱議

視頻網(wǎng)站目前主要通過(guò)“廣告+免費視頻”的方式為用戶(hù)提供服務(wù)，但是越來(lái)越多的瀏覽器、服務(wù)器等以屏蔽廣告為賣(mài)點(diǎn)大做文章，這是違反公認商業(yè)道德的不正當競爭，還是尊重消費者選擇權的技術(shù)革新？是應由司法干預，還是交由市場(chǎng)判斷？

近年來(lái)，我國已出現了數起因過(guò)濾廣告行為而引發(fā)的訴訟。獵豹瀏覽器過(guò)濾視頻廣告案是最早受到業(yè)界關(guān)注并引發(fā)討論的案件，此后，“極路由”路由器因屏蔽視頻廣告被訴不正當競爭，“ADsafe”凈網(wǎng)大師軟件同樣因屏蔽視頻廣告被多家視頻網(wǎng)站訴至法院，近期正在審理中的還有魅族路由器屏蔽視頻廣告被訴不正當競爭糾紛案。目前，各界關(guān)于廣告過(guò)濾行為的定性問(wèn)題仍存在較大分歧。近日，北京知識產(chǎn)權法研究會(huì )以“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的界定及法律適用”為主題，邀請來(lái)自學(xué)界、法律實(shí)務(wù)界及企業(yè)代表就此進(jìn)行深入研討。

產(chǎn)業(yè)觀(guān)點(diǎn)各執一詞

在目前的訴訟中，原告方往往是優(yōu)酷、愛(ài)奇藝、搜狐等主流視頻網(wǎng)站，這些視頻網(wǎng)站每年投入巨資購買(mǎi)版權或生產(chǎn)自制內容，以“廣告+免費視頻”為主要盈利模式，而被告方瀏覽器、服務(wù)器經(jīng)營(yíng)者往往以“自動(dòng)攔截視頻網(wǎng)站廣告”“看視頻不等待”等為宣傳語(yǔ)，為用戶(hù)提供屏蔽廣告服務(wù)。

優(yōu)酷、騰訊視頻等相關(guān)負責人認為，目前“廣告+免費視頻”仍是視頻網(wǎng)站最主要的商業(yè)模式，雖然付費模式有所發(fā)展，但在視頻網(wǎng)站的收益中所占比重仍然很小。如果允許瀏覽器、服務(wù)器屏蔽視頻廣告，視頻網(wǎng)站很可能難以獲得廣告收入，這種行為嚴重破壞了視頻網(wǎng)站現有的“廣告+免費視頻”的商業(yè)模式，在此情況下，視頻網(wǎng)站只能采取收費模式。短期來(lái)看，這一變化將使得用戶(hù)觀(guān)看視頻所支付的對價(jià)由原來(lái)“可選擇性”地支付時(shí)間成本或經(jīng)濟成本變?yōu)椤爸荒堋敝Ц督?jīng)濟成本；長(cháng)期來(lái)看，如果視頻網(wǎng)站無(wú)法使用“廣告+免費視頻”這一模式，而網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)較難接受收費模式，則在未來(lái)一段時(shí)間內，將很可能出現整個(gè)視頻網(wǎng)站行業(yè)難以維系的局面。雖然用戶(hù)在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻的渠道不僅僅來(lái)源于視頻網(wǎng)站，但這一情形的出現，必然會(huì )使得用戶(hù)在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內容的機會(huì )大大減少，從而客觀(guān)上導致用戶(hù)的利益受到損害。

360相關(guān)負責人則認為，商業(yè)模式本身并不受法律保護，視頻網(wǎng)站對其商業(yè)模式也不享有任何法定權利。屏蔽、過(guò)濾廣告的行為并沒(méi)有構成對視頻網(wǎng)站合法權益的實(shí)際損害。首先，用戶(hù)不負有觀(guān)看視頻廣告的義務(wù)；其次，廣告被屏蔽、過(guò)濾，也不必然導致視頻網(wǎng)站商業(yè)收益的減損。貼片廣告收入并非視頻網(wǎng)站唯一收入來(lái)源。除貼片廣告外，還有“對聯(lián)”廣告、“彈窗”廣告、“外鏈”廣告、播放中的“暫?！睆V告以及現在發(fā)展起來(lái)的收費模式等。瀏覽器屏蔽廣告獲得的商業(yè)利益是通過(guò)為用戶(hù)帶來(lái)更好的體驗來(lái)實(shí)現的，并為消費者提供了自主選擇權和公平消費權。此外，瀏覽器屏蔽廣告如果沒(méi)有針對某一個(gè)視頻網(wǎng)站，并不存在可能的惡意，因此應認定其不存在消極的用途，符合技術(shù)中立原則，應在合理的限度內給這樣的模式一定的發(fā)展空間。

在現有的判決中，法院認為經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)技術(shù)革新和商業(yè)創(chuàng )新獲取正當競爭優(yōu)勢，但非因公益必要，不得直接干預競爭對手的經(jīng)營(yíng)行為，因此，在獵豹瀏覽器等案件中，廣告過(guò)濾行為都被認定為超出了正當競爭的合理限度，損害了視頻網(wǎng)站的合法利益，違反誠實(shí)信用原則和公認商業(yè)道德，構成不正當競爭。

學(xué)界建議個(gè)案判斷

對此，有學(xué)者認為，這類(lèi)案件主要涉及兩方面問(wèn)題：其一，保護的是權益而不是權利，權利是絕對的，權益很難界定；其二，權益到底要不要保護，保護到什么程度，這是個(gè)案判斷的問(wèn)題。中國科學(xué)院大學(xué)法律與知識產(chǎn)權系教授李順德認為，對于廣告過(guò)濾行為，不能簡(jiǎn)單地、絕對地都認為構成不正當競爭，還要具體分析，是否符合不正當競爭行為的要件。

中國人民大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權教研室主任張廣良認為，反不正當競爭是行為法，核心是維護正當的市場(chǎng)競爭秩序。在已經(jīng)判決的案件中，出現了不僅要保護商業(yè)模式，有的還要保護商業(yè)利益，這是值得商榷的地方。對于廣告過(guò)濾行為，首先要考慮技術(shù)本身是否具有中立性，然后再考慮使用技術(shù)行為的正當性。如果技術(shù)本身具有中立性，具有值得推行的用途，使用技術(shù)的行為要結合案件的基本事實(shí)判斷其正當性。比如過(guò)濾瀏覽器是否進(jìn)行了針對性開(kāi)發(fā)。過(guò)濾瀏覽器好比是路障，警察可以用它封路，本身具有中立性，但如果有人設置路障專(zhuān)門(mén)用于堵塞了某一住戶(hù)，影響了他人經(jīng)營(yíng)則是不當的。

對于以往判決中普遍適用的反不正當競爭法第二條，有學(xué)者認為，從保護市場(chǎng)競爭和行業(yè)發(fā)展的角度，不宜過(guò)量使用，而應堅持保護競爭、平衡利益和干預有度的原則。至于新修訂后的反不正當競爭法第十二條，北京大學(xué)競爭法研究中心主任肖江平認為，更應審慎使用，以為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)競爭提供較為寬松的空間。技術(shù)的發(fā)展歷史表明，技術(shù)的發(fā)展往往具有超前性。當某項技術(shù)的發(fā)展前景尚不十分明朗時(shí)，不宜貿然禁止或限制，反而應當留有余地，為創(chuàng )新和發(fā)展留下一定的空間。

據介紹，國外因此類(lèi)廣告過(guò)濾行為引發(fā)的訴訟較為少見(jiàn)。影響較大的德國“電視精靈”案中，被告通過(guò)“電視精靈”這一控制裝置，在選定的節目廣告播放時(shí)間內向電視機或錄像機發(fā)出指令信號，直接轉到不插播廣告的節目，并在廣告時(shí)間結束時(shí)轉回原頻道，法院認為，被告廣告屏蔽裝置的銷(xiāo)售雖然加重了原告的經(jīng)營(yíng)負擔，但并未威脅其生存。然而，對于被告而言，廣告屏蔽本身是其具有商業(yè)效果的核心，若被告企業(yè)被禁止生產(chǎn)和銷(xiāo)售廣告屏蔽裝置，會(huì )遭受危及生存的損害，最終法院判定被告不構成不正當競爭。（本報記者 劉仁）