專(zhuān)利無(wú)效程序中，因為表達的偏差，導致權利要求與現有技術(shù)之間必然存在著(zhù)“區別性表述”，這種“區別性表述”是否構成公知常識，往往成為最終影響專(zhuān)利無(wú)效結果的關(guān)鍵……
不管是專(zhuān)利技術(shù)，還是現有技術(shù)，都是通過(guò)文字表達呈現，每種表達方式有其內在背景和邏輯，會(huì )存在多樣性與不圓滿(mǎn)性。
比如，某些技術(shù)文件中，技術(shù)手段是隱含的，不會(huì )用文字表達出來(lái)?；蛘?，技術(shù)手段過(guò)于簡(jiǎn)單和通用，也很難在記載中被明確體現。
這就造成專(zhuān)利權利要求與現有技術(shù)比對時(shí)，必然產(chǎn)生文字表達偏差，不可能做到表述上完全一致，存在某些“區別性表述”。
因此，對這些“區別性表述”，應如何理解，是否構成公知常識，如構成公知常識，應如何證明，就成為此類(lèi)案件審理的關(guān)鍵所在。
然而，在現實(shí)司法實(shí)踐中，常常會(huì )存在如下誤區：
誤區一：“區別性表述”都要找到公知常識
如前所述，權利要求中會(huì )記載多個(gè)技術(shù)特征，與某一篇對比文件比對時(shí)，會(huì )出現“區別性表述”。
然而，“區別性表述”不等于“區別技術(shù)特征”。
所謂區別技術(shù)特征，一定是依附于其所解決的技術(shù)問(wèn)題而存在的，即專(zhuān)利技術(shù)是最接近現有技術(shù)結合區別技術(shù)特征的改進(jìn)。一個(gè)區別性表述，如果不解決技術(shù)問(wèn)題，則不能成為區別技術(shù)特征。
“區別性表述”成為“區別技術(shù)特征”，是討論其是否構成公知常識的前提。
進(jìn)一步來(lái)講，區別性技術(shù)特征的技術(shù)問(wèn)題，也不等同于專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)記載的“發(fā)明點(diǎn)”。在創(chuàng )造性的判斷當中，針對區別技術(shù)特征，可以重新設定所解決的技術(shù)問(wèn)題。
但是，如果重新設定技術(shù)的問(wèn)題未在說(shuō)明書(shū)中公開(kāi)，則應當推定該區別技術(shù)特征為公知常識，除非權利人有證據證明不是。
其原因在于，此種情況下，站在權利人角度，如果區別技術(shù)特征不屬于發(fā)明點(diǎn)，也未在說(shuō)明書(shū)中進(jìn)一步公開(kāi)所解決的技術(shù)問(wèn)題，則應當認為屬于現有技術(shù)中所隱含，或是本技術(shù)領(lǐng)域所通用的。
不進(jìn)行上述推定，可能導致權利人加入不構成區別技術(shù)特征的區別性表述，因檢索不到而導致具備創(chuàng )造性。
這樣的授權方式，對無(wú)效請求人和社會(huì )公眾顯然是不公平的。
誤區二：公知常識全部需要舉證證明
公知常識可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是“眾所周知的事實(shí)”，即所有普通人根據生活經(jīng)驗都可以得知的事實(shí)；另一類(lèi)是“本技術(shù)領(lǐng)域的公知常識”，即不為普通公眾知曉但為本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)性常識。
對于第一類(lèi)“眾所周知的事實(shí)”的證明，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據若干問(wèn)題的規定》第六十八條第一款規定，眾所周知的事實(shí)法庭可以直接認定。
著(zhù)名的“一種竹掃帚”的案例，涉案權利要求技術(shù)特征眾多，與對比文件的區別特征也眾多。但是這些區別特征在日常生活中經(jīng)常使用，如：竹枝分層包裹在竹桿的捆綁固定部位上，每層竹枝都被金屬絲繞數圈固定。該案中，法院不僅將上述區別特征直接認定為“公知常識”，更是認定為“眾所周知的事實(shí)”而沒(méi)有提供證據。
因此，“眾所周知的事實(shí)”無(wú)需舉證證明。
對于第二類(lèi)“本技術(shù)領(lǐng)域的公知常識”的證明，則要有爭議的多，其實(shí)質(zhì)影響了專(zhuān)利授權標準的“寬”和“嚴”。
司法實(shí)踐中容易出現兩種極端情況：一種是審查員或者法官，未經(jīng)充分說(shuō)理，或者舉證證明，武斷地認定區別技術(shù)特征構成公知常識，從而不予授權；另一種是以無(wú)效請求人未能舉證為由，簡(jiǎn)單認定構成區別技術(shù)特征，從而予以授權。
對此，審查員和裁判者要有一種“衡平”理念的認知。
由于人類(lèi)信息記載的復雜性，使得一些區別技術(shù)特征往往難以被證據證明，即使在本領(lǐng)域中極為通用的技術(shù)，也很難在個(gè)案中以教科書(shū)、工具書(shū)等百分之百的方式披露，但這些知識又長(cháng)期根植于本領(lǐng)域技術(shù)人員的認知。
例如，涉案專(zhuān)利中記載，用遙控器控制電視機的開(kāi)和關(guān)。但是，現有技術(shù)只記載了遙控器控制電視機，未完全披露開(kāi)與關(guān)的功能。就本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)講，控制通常含有開(kāi)和關(guān)功能。有時(shí)，這種區別性表述，甚至連區別技術(shù)特征都不構成，更不必說(shuō)公知常識。
此種情況下，如果權利人認為，相對于“控制電視機”，“控制電視機的開(kāi)與關(guān)”存在著(zhù)技術(shù)不同，解決某種技術(shù)問(wèn)題，則要進(jìn)行充分說(shuō)明。
因此，未被披露的技術(shù)特征是否構成公知常識，既不能簡(jiǎn)單認定，也不能武斷認定不構成，必須要“充分說(shuō)理”，給予各方充分表達觀(guān)點(diǎn)的權利，必要時(shí)候還應聽(tīng)取專(zhuān)家證人或輔助人的意見(jiàn)，裁判文書(shū)也要一一對應各方觀(guān)點(diǎn)。
比如，《專(zhuān)利審查指南》第二部分“實(shí)質(zhì)審查”第八章“實(shí)質(zhì)審查程序”4.10.2.2節中規定：“審查員在審查意見(jiàn)通知書(shū)中引用的本領(lǐng)域的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，實(shí)審審查員應當能夠說(shuō)明理由或提供相應的證據予以證明?！?br>
這一規定正是上述觀(guān)點(diǎn)的某種體現。
誤區三：公知常識載體僅限教科書(shū)、工具書(shū)
根據《專(zhuān)利審查指南》第四部分第八章4.3.3節規定：“當事人可以通過(guò)教科書(shū)或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書(shū)記載的技術(shù)內容來(lái)證明某項技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識?！?br>
問(wèn)題在于，公知常識的證明載體是否僅限于教科書(shū)、工具書(shū)。
例如，在涉及“防風(fēng)節能爐具”的發(fā)明專(zhuān)利無(wú)效行政案中，無(wú)效請求人主張以申請日前公開(kāi)的一份實(shí)用新型專(zhuān)利文獻作為公知常識證據。一審法院認為，附件3是本專(zhuān)利申請日之前公開(kāi)的實(shí)用新型專(zhuān)利文獻，不屬于《審查指南》中規定的教科書(shū)或工具書(shū)等公知常識性證據。
然而，比較各國的專(zhuān)利審查制度中，公知常識的證明載體并不限于教科書(shū)、工具書(shū)。
比如，在美國的專(zhuān)利審查實(shí)際操作中，可以通過(guò)采用多篇專(zhuān)利文獻、科技書(shū)籍、科技期刊等作為公知常識的文獻證據，但并沒(méi)有給出文獻證據的數量。
這是因為，就立法本意來(lái)講，普遍的知曉程度是技術(shù)手段能夠被認定為公知常識的核心。公知常識的認定，任何能夠達到被普遍知曉的記載都應被認定為公知常識。
根據此原理，多篇文獻引用的相同的技術(shù)方案、引用頻率非常高的單篇文獻、本領(lǐng)域領(lǐng)軍人物在本領(lǐng)域知名平臺所發(fā)表的著(zhù)作、被作為行業(yè)研發(fā)基礎的技術(shù)規范、技術(shù)標準都可以納入公知常識的范疇。
總而言之，對公知常識的判斷，不應過(guò)分糾結于技術(shù)本身，而應回歸立法之本意，特別是以民事訴訟法的舉證為基礎，以公知常識的制度目的為出發(fā)點(diǎn)。通過(guò)各方的舉證、推理，判斷形成的證據優(yōu)勢，得出是否構成公知常識的結論，才能達到標準一致、可操作性強、具有預見(jiàn)性的判斷方法。
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