如何理解著(zhù)作權法中的發(fā)表權？

   作品“公之于眾”

　　不等于行使發(fā)表權

   《最高人民法院關(guān)于審理著(zhù)作權民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對發(fā)表權中的“公之于眾”作了進(jìn)一步的解釋?zhuān)菏侵钢?zhù)作權人自行或者經(jīng)著(zhù)作權人許可將作品向不特定的人公開(kāi)，但不以公眾知曉為構成要件。該司法解釋將發(fā)表權中作品的公開(kāi)，界定為“經(jīng)著(zhù)作權人許可”的公開(kāi)，至于公眾是否實(shí)際知曉作品的內容，并不是構成作品公開(kāi)的必要條件，不特定的人（即公眾）只要想獲得作品，即可以通過(guò)公開(kāi)的渠道獲得。“經(jīng)著(zhù)作權人許可”的公開(kāi)，與作品的實(shí)際公開(kāi)并不完全是一回事：著(zhù)作權人自行將作品“公之于眾”，或者授權他人將作品“公之于眾”，公眾可以通過(guò)公開(kāi)的渠道獲得作品的內容，屬于著(zhù)作權人行使發(fā)表權；而如果他人未經(jīng)著(zhù)作權人許可將作品公開(kāi)，公眾同樣可以通過(guò)公開(kāi)的渠道獲得作品的內容，根據該司法解釋并不導致作品的著(zhù)作權法意義上的公開(kāi)。印度著(zhù)作權法第四條規定，除涉及分割著(zhù)作權以外，作品在未經(jīng)著(zhù)作權所有人許可的情況下發(fā)表或公開(kāi)表演，不視為已發(fā)表或公開(kāi)表演。日本著(zhù)作權法第十八條第一款規定，作者對其尚未發(fā)表的作品，包括未經(jīng)其同意發(fā)表的作品，享有向公眾提供或者提示的權利。

　  事實(shí)上，作品一旦被公開(kāi)，就無(wú)法回到秘密狀態(tài)，而無(wú)論公開(kāi)是否經(jīng)過(guò)著(zhù)作權人的許可。但“公之于眾”，并不意味著(zhù)著(zhù)作權人一定行使了發(fā)表權。強調這一點(diǎn)，對保護著(zhù)作權人的發(fā)表權具有積極的意義。

  首先，著(zhù)作權法中的合理使用制度，是建立在已經(jīng)發(fā)表的作品的基礎上的。根據我國著(zhù)作權法第二十二條的規定，作品的合理使用，是指在有些情況下，著(zhù)作權人以外的其他人使用作品，可以不經(jīng)過(guò)著(zhù)作權人的許可，也不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著(zhù)作權人依法享有的其他權利。合理使用制度，實(shí)際上是將本應由著(zhù)作權人享有的一部分著(zhù)作權讓渡給公眾，是基于著(zhù)作權人利益與社會(huì )公眾利益平衡的考量而對著(zhù)作權人的權利所作的限制。著(zhù)作權法第二十二條規定了十二種合理使用作品的情形，均以作品已經(jīng)發(fā)表為前提。而且《著(zhù)作權法實(shí)施條例》第二十條明確規定，著(zhù)作權法所稱(chēng)已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著(zhù)作權人自行或者許可他人公之于眾的作品。這就意味著(zhù)，未經(jīng)著(zhù)作權人許可的作品公開(kāi)，不能認定為是著(zhù)作權人行使了發(fā)表權，他人使用未經(jīng)著(zhù)作權人許可而公開(kāi)的作品，不能以合理使用為由進(jìn)行抗辯。

  其次，著(zhù)作權法中的法定許可制度同樣適用于已經(jīng)發(fā)表的作品。作品的法定許可，是指根據法律的直接規定，在有些情況下，著(zhù)作權人以外的其他人使用作品，可以不經(jīng)過(guò)著(zhù)作權人的許可，但應向其支付報酬。法定許可與合理使用都是基于社會(huì )公眾利益的考慮而對著(zhù)作權人的權利所作的限制。著(zhù)作權法第二十三條規定，為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國家教育規劃而編寫(xiě)出版教科書(shū)，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著(zhù)作權人許可，在教科書(shū)中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂(lè )作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱(chēng)，并且不得侵犯著(zhù)作權人依照本法享有的其他權利。同時(shí)第三十三條、第四十條、第四十三條和第四十四條也有關(guān)于法定許可的規定，均是針對作品已經(jīng)發(fā)表的情況。未經(jīng)著(zhù)作權人許可而導致的作品公開(kāi)，同樣不適用法定許可。

  再次，法人作品和特殊職務(wù)作品的著(zhù)作財產(chǎn)權的保護期與作品的發(fā)表密切相關(guān)。法人作品的全部著(zhù)作權均由法人或者其他組織享有；特殊職務(wù)作品的著(zhù)作權（署名權除外）由法人或者其他組織享有。根據著(zhù)作權法第二十條的規定，法人作品和特殊職務(wù)作品的著(zhù)作財產(chǎn)權的保護期為50年，從作品首次發(fā)表之日起算。如果他人未經(jīng)著(zhù)作權人許可而將作品公開(kāi)，則構成對著(zhù)作權人發(fā)表權的侵犯，且不能由此開(kāi)始計算作品著(zhù)作財產(chǎn)權的保護期，否則著(zhù)作權人的權利無(wú)從得到保護。

  發(fā)表權是兼具

　　財產(chǎn)權性質(zhì)的人身權

　  關(guān)于發(fā)表權的性質(zhì)，有不同的觀(guān)點(diǎn)：《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》只規定了署名權和保護作品完整權這兩項精神權利（發(fā)表權在《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》及其他有些國家知識產(chǎn)權法中被稱(chēng)為精神權利，在我國及某些國家被稱(chēng)為人身權利），沒(méi)有規定發(fā)表權。有觀(guān)點(diǎn)認為發(fā)表權是一種財產(chǎn)權，作者只有將自己的作品向社會(huì )公開(kāi)，才能獲得經(jīng)濟利益；也有觀(guān)點(diǎn)認為發(fā)表權屬于人身權，作者是否愿意發(fā)表，以何種方式發(fā)表，均與作者的人格密切相關(guān)；還有種觀(guān)點(diǎn)認為，發(fā)表權兼有人身權和財產(chǎn)權雙重性質(zhì)。發(fā)表權首先是一種著(zhù)作人身權，但發(fā)表權的行使往往伴隨著(zhù)經(jīng)濟后果的產(chǎn)生，從這個(gè)意義上說(shuō)，發(fā)表權又包含了經(jīng)濟利益，具有財產(chǎn)權的性質(zhì)。

   我國著(zhù)作權法將發(fā)表權認定為著(zhù)作人身權。盡管發(fā)表權與著(zhù)作財產(chǎn)權關(guān)系密切，將發(fā)表權作為著(zhù)作人身權進(jìn)行保護，仍然具有十分重要的意義。第一，即使基于同樣的思想，不同的創(chuàng )作者因其不同的閱歷、構思角度等因素創(chuàng )作出的作品，會(huì )呈現不同的風(fēng)格和不同的質(zhì)量，而這正是作者通過(guò)作品表現出的不同的人格特性，發(fā)表權與作者的精神利益密不可分。第二，在互聯(lián)網(wǎng)出現以前，作者通常會(huì )通過(guò)復制、表演、播放、展覽、發(fā)行等方式公開(kāi)其作品，這些方式會(huì )使作者獲得一定的經(jīng)濟報酬，使人們自然將發(fā)表權和著(zhù)作財產(chǎn)權聯(lián)系在一起。在互聯(lián)網(wǎng)出現以后，作者還可以通過(guò)博客、微博、網(wǎng)絡(luò )論壇等平臺發(fā)表其作品，盡管我國著(zhù)作權法在2001年修改時(shí)增加了信息網(wǎng)絡(luò )傳播權這一財產(chǎn)權，作者通過(guò)行使信息網(wǎng)絡(luò )傳播權實(shí)現了發(fā)表權，但作者可能是為了通過(guò)這種方式記錄自己的思想脈絡(luò )、發(fā)表對某一事物的看法、希望引起公眾的關(guān)注和評價(jià)、與更多的公眾進(jìn)行交流，其目的并不一定是為了獲得經(jīng)濟報酬。第三，他人未經(jīng)著(zhù)作權人的許可發(fā)表作品，如果沒(méi)有發(fā)表權這一著(zhù)作人身權，則著(zhù)作權人不能獲得賠禮道歉和精神損害賠償的救濟。第四，我國著(zhù)作權法關(guān)于著(zhù)作權合理使用和法定許可的規定，均適用于已經(jīng)發(fā)表的作品。如果作者未發(fā)表或者未許可他人發(fā)表，任何人以合理使用或者法定許可的方式使用作品就成為理所應當，這對作者是不尊重的，也是不公平的。第五，有觀(guān)點(diǎn)認為，發(fā)表權的確立不利于作品的傳播。誠然，如果作者在完成作品后一直不發(fā)表，確實(shí)起不到著(zhù)作權法鼓勵作品創(chuàng )作和傳播的目的，但作者可以選擇此時(shí)不發(fā)表，彼時(shí)發(fā)表。也正因如此，著(zhù)作權法在規定著(zhù)作人身權的時(shí)候，只規定了發(fā)表權有保護期限的限制，即作者生前及死后50年。一旦超過(guò)此期限，作品的發(fā)表權就不再受保護，而其他著(zhù)作人身權則沒(méi)有時(shí)間限制。

   盡管我國著(zhù)作權法將發(fā)表權認定為著(zhù)作人身權，有學(xué)者也認為著(zhù)作人身權帶有民法上一般人身權的特征，是不可轉讓或繼承的，著(zhù)作權法第二十五條規定的著(zhù)作權權利的轉讓僅包括著(zhù)作財產(chǎn)權而不包括著(zhù)作人身權，但發(fā)表權并不像其他著(zhù)作人身權一樣總是由作者享有和行使。著(zhù)作權法第十六條規定的特殊職務(wù)作品，作者只享有署名權。這意味著(zhù)作者所在單位享有除署名權之外的其他著(zhù)作權，這些權利中當然包括發(fā)表權；著(zhù)作權法第十七條規定的委托作品，當委托方與受托方約定著(zhù)作權由委托方或者第三方享有時(shí)，作者并不享有包括發(fā)表權在內的著(zhù)作人身權?！吨?zhù)作權法實(shí)施條例》第十七條規定，作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內，其發(fā)表權可由繼承人或者受遺贈人行使；沒(méi)有繼承人又無(wú)人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。根據此規定，作者死亡后50年內，其發(fā)表權是由他人行使的。在錢(qián)鐘書(shū)手稿拍賣(mài)案中，其配偶楊季康以被告侵犯其隱私權、發(fā)表權等為由，請求法院判令被告承擔相應的侵權責任。案中錢(qián)鐘書(shū)及其女兒的發(fā)表權就是由繼承人楊季康行使。

   發(fā)表權與所有權

　　及著(zhù)作財產(chǎn)權的關(guān)系

   根據我國著(zhù)作權法的規定，在4項著(zhù)作人身權中，只有發(fā)表權受到期限的限制。除了前面提到的法人作品、特殊職務(wù)作品和自然人作品發(fā)表權的保護期外，視聽(tīng)作品、攝影作品的發(fā)表權的保護期為自創(chuàng )作完成后的50年。著(zhù)作權法對作品的發(fā)表權設定保護期限，符合其鼓勵創(chuàng )作和傳播立法目的。

   發(fā)表權也有涉及到他人利益的限制。有些作品的發(fā)表如果涉及到他人的人格利益，比如攝影作品或者繪畫(huà)作品有可能會(huì )涉及到他人的肖像權、文字作品有可能涉及到他人的隱私權等，則作品的發(fā)表需要征得他人的同意，否則會(huì )侵犯到他人的權利。此外，當作品的原件由他人享有，其在行使處分權時(shí)，同樣不能侵犯作者的著(zhù)作權。在錢(qián)鐘書(shū)手稿拍賣(mài)案中，其配偶楊季康以保護隱私權、發(fā)表權等權利為由申請訴前禁令，請求法院裁定被告李國強和中貿圣佳拍賣(mài)公司停止將楊季康、錢(qián)鐘書(shū)和女兒錢(qián)瑗的書(shū)信公開(kāi)展覽、公之于眾的行為，隨后其訴訟主張得到了一審法院和二審法院的支持。在錢(qián)鐘書(shū)給李國強的信中，表達了“不能公開(kāi)說(shuō)”“我是不發(fā)的，恐引起一些不愉快的注意而已”等的意愿，意即錢(qián)鐘書(shū)在生前給李國強的書(shū)信中表達了不同意公開(kāi)的愿望。被告即使對信件享有所有權，仍不能任意公開(kāi)。

   對于未發(fā)表的作品而言，如果作者將作品的全部財產(chǎn)權或者部分財產(chǎn)權轉讓給他人，當他人行使著(zhù)作財產(chǎn)權的時(shí)候，不可避免地會(huì )涉及到公開(kāi)作品，即著(zhù)作財產(chǎn)權的實(shí)現是以行使發(fā)表權為前提的，此時(shí)應推定作者同意他人發(fā)表其作品。根據我國著(zhù)作權法第二十五條的規定，著(zhù)作權轉讓合同所涉及的內容是第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的財產(chǎn)權利，即使轉讓合同中并未約定作品是否可以由受讓人發(fā)表，當受讓人行使受讓的著(zhù)作財產(chǎn)權時(shí)，應推定原著(zhù)作權人同意發(fā)表，否則受讓人的財產(chǎn)權利無(wú)法實(shí)現。根據著(zhù)作權法第十八條的規定，著(zhù)作權人轉讓其美術(shù)作品，其著(zhù)作財產(chǎn)權中的展覽權由原件所有人（即受讓人）享有。美術(shù)作品包括繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等作品，屬于通過(guò)視覺(jué)感知的作品。當作者將其美術(shù)作品原件所有權轉讓給他人后，受讓人在行使展覽權時(shí)，作品不可避免地會(huì )公開(kāi)，此時(shí)應推定作者同意發(fā)表。日本著(zhù)作權法第十八條第二款也作了類(lèi)似規定，即作者轉讓尚未發(fā)表的作品，推定作者同意發(fā)表其作品；作者轉讓美術(shù)作品或者攝影作品原件時(shí)，受讓人有權公開(kāi)展覽這些作品的原件。第三款還規定，當作者將尚未發(fā)表的作品提供給行政機關(guān)、獨立行政法人等、地方公共團體或者地方獨立行政法人時(shí)，視為作者同意發(fā)表其作品。

   從另一角度看，即使受讓人不實(shí)施展覽行為，也有可能使作品公開(kāi)，即受讓人可以繼續將作品轉讓?zhuān)蟮拿恳淮无D讓?zhuān)鄬τ谧髡叨允茏屓硕际遣惶囟ǖ?，所以當?zhù)作權人第一次將其美術(shù)作品原件所有權轉移時(shí)，即應推定作者同意發(fā)表。

　　著(zhù)作權人轉讓著(zhù)作財產(chǎn)權、轉讓美術(shù)作品或者攝影作品的原件時(shí)，著(zhù)作權人并未明確表示許可受讓人公開(kāi)其作品，推定著(zhù)作權人同意發(fā)表，受讓人的權利才能得到實(shí)現，即在此種情況下，著(zhù)作權人的發(fā)表權受到限制。

　　關(guān)于著(zhù)作權法第十八條的規定，著(zhù)作權法第三次修改在修訂草案送審稿中第二十條將其修改為“作者將未發(fā)表的美術(shù)或者攝影作品的原件轉讓給他人，受讓人展覽該原件不構成對作者發(fā)表權的侵犯”。修改之后關(guān)于發(fā)表權的表達比現行著(zhù)作權法的表達更準確。首先，作者將未發(fā)表的美術(shù)或者攝影作品的原件轉讓給他人，并不等于作者將著(zhù)作權也轉讓給他人。假如作者想舉辦一個(gè)畫(huà)展或者攝影展覽，在征得受讓人的同意后，將其收藏的作者的美術(shù)或者攝影作品原件臨時(shí)用于展覽，展覽即是將作品公之于眾，此種情況下實(shí)際上是作者行使了展覽權和發(fā)表權，但不能認定作者侵犯了受讓人的展覽權和發(fā)表權。其次，盡管作者享有著(zhù)作權，但如果受讓人首次展覽該原件，則不構成對作者發(fā)表權的侵犯，應推定為作者同意發(fā)表。