華為專(zhuān)利狙擊戰的啟示

今年2月，《華爾街日報》《紐約時(shí)報》《金融時(shí)報》等媒體紛紛聚焦中國國家發(fā)改委處罰美國高通公司案，以技術(shù)或商業(yè)頭條連篇報道該案并發(fā)表評論。上述報道和評論在援引高通高管表達遺憾和整改的同時(shí)，不約而同提出這樣一個(gè)問(wèn)題：是什么因素促使中國ICT企業(yè)如華為和中興通訊等，能夠借反壟斷之名，打破二十幾年來(lái)歐美跨國公司與中國企業(yè)之間通行的單向專(zhuān)利許可模式和游戲規則？

　　這是一個(gè)非常理性的問(wèn)題，顯現出歐美產(chǎn)業(yè)界對中國ICT企業(yè)與歐美跨國公司之間專(zhuān)利競爭轉折點(diǎn)的認知。要理性地回答這個(gè)問(wèn)題，單一時(shí)點(diǎn)的單一案例挖掘顯然是不夠的。實(shí)際上，國家發(fā)改委對高通反壟斷調查并處罰案并非孤立案件，其前傳是華為訴IDC（包括InterDigital Inc.的四家全資子公司）標準必要專(zhuān)利許可費案、華為訴IDC（包括InterDigital Inc.及其兩家全資子公司）壟斷民事侵權案、國家發(fā)改委對IDC反壟斷調查案等案件，如表1所示。

　　把上述系列案件串在一起，中國ICT企業(yè)與美國跨國公司之間專(zhuān)利競爭曲線(xiàn)的拐點(diǎn)就出現了，即從單方面承受高額專(zhuān)利許可費，到主動(dòng)實(shí)施反專(zhuān)利劫持行動(dòng)，尋求全球市場(chǎng)和利潤的重新分配。因此，如果能夠結合過(guò)去25年華為的經(jīng)營(yíng)戰略變遷及其與歐美跨國公司專(zhuān)利競爭動(dòng)態(tài)演化過(guò)程，理清華為的反專(zhuān)利劫持動(dòng)因和策略，不僅對中國本土企業(yè)的全球化具有重要參考價(jià)值，而且對歐美跨國公司應對中國本土企業(yè)的專(zhuān)利競爭“新常態(tài)”，同樣具有現實(shí)意義。

　　動(dòng)因：實(shí)力提升是王道 知識產(chǎn)權觀(guān)念的轉變是文化基礎

　　過(guò)去25年里，華為的經(jīng)營(yíng)戰略經(jīng)歷了三個(gè)階段：進(jìn)入本土市場(chǎng)階段（1991~2000）、開(kāi)拓國際市場(chǎng)階段（2001~2010）和全球本土化發(fā)展階段（2011年至今）。相應地，華為的知識產(chǎn)權觀(guān)念經(jīng)歷了兩次重大轉變，即進(jìn)入本土市場(chǎng)階段的“拿來(lái)主義”轉變?yōu)殚_(kāi)拓國際市場(chǎng)階段的“尊重他人知識產(chǎn)權、積累自有知識產(chǎn)權”，再轉變到全球本土化發(fā)展階段的“運營(yíng)自有知識產(chǎn)權，支撐全球市場(chǎng)拓展”。如果說(shuō)華為知識產(chǎn)權觀(guān)念的第一次轉變是2003年1月22日思科在美國起訴華為知識產(chǎn)權侵權案被動(dòng)促成的，那么第二次轉變則是華為積累大量的自有知識產(chǎn)權和豐富的國際知識產(chǎn)權爭端解決經(jīng)驗以后，主動(dòng)匹配全球本土化經(jīng)營(yíng)戰略的結果。對IDC等美國跨國公司實(shí)施反專(zhuān)利劫持行動(dòng)，成了華為的文化共識。

　　技術(shù)差距的持續縮小甚至局部趕超，是底氣所在

　　在技術(shù)追趕和行業(yè)進(jìn)入初期，華為與歐美領(lǐng)先企業(yè)的技術(shù)能力差距很大。不僅完全無(wú)法準確評估外國領(lǐng)先企業(yè)專(zhuān)利技術(shù)等的商業(yè)價(jià)值，而且在產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域積累的知識產(chǎn)權根本無(wú)法與后者抗衡，不得不在開(kāi)拓國際市場(chǎng)時(shí)接受歐美領(lǐng)先企業(yè)開(kāi)出的高額專(zhuān)利許可費（2004年，時(shí)任華為高級副總裁的徐直軍先生曾透露，華為的CDMA設備在海外市場(chǎng)向高通繳納的專(zhuān)利許可費率用高達6.75%）。此后10年，無(wú)論多么困難，華為一直堅持高于競爭對手的研發(fā)投入，最終縮小了與歐美領(lǐng)先企業(yè)的技術(shù)差距，甚至在部分產(chǎn)業(yè)技術(shù)領(lǐng)域開(kāi)始扮演領(lǐng)先者角色。此外，在與歐美跨國公司進(jìn)行知識產(chǎn)權談判和訴訟中，華為也積累了按照國際規則處理知識產(chǎn)權事務(wù)的豐富經(jīng)驗（據美國PatentFreedom公司統計，僅在2009~2013年期間，華為就曾遭受過(guò)超過(guò)54起專(zhuān)利訴訟）。因此，在全球本土化發(fā)展階段，華為認為自己有能力通過(guò)司法和行政途徑拒絕來(lái)自個(gè)別歐美跨國公司的Non-FRAND專(zhuān)利許可費率，為自身持續增加研發(fā)投入贏(yíng)得更大的空間。

　　成本優(yōu)勢的減弱是財務(wù)動(dòng)因

　　在技術(shù)追趕和行業(yè)進(jìn)入初期，華為等中國ICT企業(yè)之所以能夠承受高額專(zhuān)利許可費，在于其擁有歐美領(lǐng)先企業(yè)不完全知曉的成本優(yōu)勢，包括廉價(jià)勞動(dòng)力。但是，隨著(zhù)經(jīng)濟全球化的深入和新興市場(chǎng)的發(fā)展，中國的人力資源、土地、能源、環(huán)保等要素成本大幅攀升。特別是進(jìn)入全球本土化發(fā)展階段后，“全球化優(yōu)化配置資源”勢必增加華為人力成本和商務(wù)成本等方面的支出；同時(shí)，從“模仿”“追趕”到局部“超越”，華為必須加大研發(fā)和品牌推廣等方面的成本才能實(shí)現。既有成本優(yōu)勢的逐漸喪失，加上全球化運營(yíng)帶來(lái)的成本增加，使得華為無(wú)法繼續承受來(lái)自外國領(lǐng)先企業(yè)的高額專(zhuān)利許可費，不得不轉而強烈要求歐美跨國公司大幅降低持續多年的高額專(zhuān)利許可費，以維護自身的商業(yè)利潤平衡。

　　中國知識產(chǎn)權制度的完善是制度保障 改革開(kāi)放以來(lái)，中國的知識產(chǎn)權制度經(jīng)歷了兩次重大變革，即從20世紀80年代初期開(kāi)始為適應改革開(kāi)放需要的全方位引進(jìn)立法，到21世紀初為加入世界貿易組織的大幅度被動(dòng)修正立法，再到2008年以后為適應全球化和數字化時(shí)代發(fā)展要求而進(jìn)行的特色化主動(dòng)完善立法。包括《專(zhuān)利法》在內的大幅度修法使中國的知識產(chǎn)權制度向國際化和現代化邁進(jìn)了一大步。特別是2008年6月5日國務(wù)院發(fā)布《知識產(chǎn)權戰略綱要》，開(kāi)啟了中國知識產(chǎn)權制度從被動(dòng)改進(jìn)到主動(dòng)完善的戰略進(jìn)程。標志性事件是2008年8月1日起施行的《反壟斷法》出臺，緊接著(zhù)是《專(zhuān)利法》《著(zhù)作權法》和《商標法》的再次大幅度修訂。而《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》《專(zhuān)利行政執法辦法》等制度的實(shí)施，強化和提升了中國知識產(chǎn)權司法裁判與行政執法能力。這些都為華為等中國ICT企業(yè)在中國實(shí)施反專(zhuān)利劫持行動(dòng)提供了制度支持。

　　策略：因勢制導，順勢而為 聚焦反劫持對象和領(lǐng)域

　　在本輪反劫持行動(dòng)中，華為等中國ICT企業(yè)是以反壟斷為突破口，將反劫持對象鎖定在盈利模式及其專(zhuān)利許可行為廣受詬病的IDC；中國手機聯(lián)盟等受IDC案啟發(fā)，向發(fā)改委舉報，將反劫持的對象鎖定到高通，并將反劫持領(lǐng)域集中于全球最具競爭力的3G、4G無(wú)線(xiàn)通信基礎設施和終端設備標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)。這一策略不僅避免了與曾經(jīng)幫助過(guò)自身發(fā)展的競爭者如IBM、Intel、Microsoft、Texas Instrument、Cisco等跨國公司發(fā)生專(zhuān)利沖突而四面受敵，從而獲得來(lái)自政府、合作伙伴、用戶(hù)及消費者甚至競爭者的道義支持，而且為自身在全球最有發(fā)展空間的無(wú)線(xiàn)通信基礎設施和終端設備市場(chǎng)扭轉專(zhuān)利競爭劣勢地位，重新定義利益分配格局掃除了障礙。具體而言，如果說(shuō)華為起訴IDC是對IDC于2011年7月在美國國際貿易委員會(huì )和特拉華州法院起訴華為的一種回應策略，那么，國家發(fā)改委對高通反壟斷調查并處罰案，則是積累了大量知識產(chǎn)權的部分中國ICT企業(yè)扭轉不公平專(zhuān)利競爭格局的絕佳機會(huì )和大膽嘗試。

　　組合運用司法和行政救濟途徑

　　華為等中國ICT企業(yè)根據反劫持對象及其行為特點(diǎn)，結合自身的訴求和案件進(jìn)展，通過(guò)組合運用司法和行政救濟途徑，成功實(shí)現了對美國跨國公司的反專(zhuān)利劫持。在華為訴IDC三大案件中，華為組合運用了中國和美國法院的司法救濟途徑和反壟斷機構的行政救濟途徑策略，不僅大幅降低了標準必要專(zhuān)利許可費率，而且迫使IDC全面撤銷(xiāo)了在美國對華為提起的337調查和訴訟。在國家發(fā)改委對高通反壟斷調查并處罰案中，合理考量則是：一方面，在華為進(jìn)入無(wú)線(xiàn)通信領(lǐng)域初期，高通曾向華為提供過(guò)支持和幫助，在未來(lái)的無(wú)線(xiàn)通信技術(shù)領(lǐng)域，華為也期待能有機會(huì )與高通合作，因此無(wú)意與高通以訴訟方式正面發(fā)生沖突。另一方面，高通在無(wú)線(xiàn)通信領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)地位和專(zhuān)利體量完全不是IDC這樣的企業(yè)所能夠比擬的，華為對高通貿然提起反壟斷訴訟的勝算遠不如對抗IDC在反壟斷案中那么容易。此外，高通將簽訂和不挑戰專(zhuān)利許可協(xié)議作為被許可人獲得其基帶芯片的條件。如果華為主動(dòng)提起訴訟且敗訴，將會(huì )導致華為未來(lái)一個(gè)時(shí)期無(wú)法進(jìn)入甚至必須退出美國或其他部分區域市場(chǎng)。

　　恰當提出訴求和理由

　　在華為訴IDC三大案件中，標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)是案件的主要載體，但導火索則是標準必要專(zhuān)利被許可人——華為——的反壟斷訴求，即標準必要專(zhuān)利權人——IDC——濫用其市場(chǎng)支配地位，違反ETSI（歐洲電信標準化協(xié)會(huì )）、TIA（美國電信工業(yè)協(xié)會(huì )）等國際電信組織公認的“FRAND”（Fair，Reasonable and Non-discriminatory，即公平、合理和無(wú)歧視）原則，損害競爭者的利益，損害競爭秩序。上述訴訟請求的確定，正好契合中國法院和反壟斷機構制止濫用知識產(chǎn)權排除和限制競爭行為、通過(guò)反壟斷維護市場(chǎng)競爭秩序的決心，以及通過(guò)具體案件確立反對“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”判例標桿的強烈愿望。但是，在對IDC的反專(zhuān)利劫持行動(dòng)中，華為針對IDC在美國分別向國際貿易委員會(huì )請求337調查和向法院請求專(zhuān)利侵權救濟的行為，將反專(zhuān)利劫持訴求一分為二，即請求裁決“標準必要專(zhuān)利使用費爭議”和制止IDC作為標準必要專(zhuān)利權人“壟斷民事侵權”，起到了“一石二鳥(niǎo)”的效果，既大幅降低標準必要專(zhuān)利許可費率，又制止了IDC的壟斷民事侵權行為，并獲得相應的損害賠償。而在國家發(fā)改委對高通反壟斷調查并處罰案中，調查問(wèn)題始終聚焦于高通在CDMA、WCDMA、LTE無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)和基帶芯片市場(chǎng)是否具有市場(chǎng)支配地位，是否實(shí)施了相應的濫用市場(chǎng)支配地位行為。在調查過(guò)程中，國家發(fā)改委也充分聽(tīng)取了高通公司的陳述和申辯。高通最終接受了國家發(fā)改委的行政處罰決定，并提出相應的整改措施。

　　中國ICT企業(yè)應如何借鑒 發(fā)展技術(shù)能力，積累專(zhuān)利組合：保障市場(chǎng)安全

　　知識產(chǎn)權是參與國際競爭的基本條件。缺乏核心技術(shù)、技術(shù)能力和自有知識產(chǎn)權，無(wú)法從根本上保障企業(yè)國際市場(chǎng)拓展的安全，最終也無(wú)法突破成本要素價(jià)格上升帶來(lái)的發(fā)展制約。僅有制造能力，企業(yè)很難抵御產(chǎn)業(yè)“冬天”和成本高企的雙重夾擊；只靠商業(yè)模式維系，企業(yè)也難擺脫本土競爭者的模仿趕超，遑論走出國門(mén)“與狼共舞”。因此，在積累了一定市場(chǎng)容量和現金流以后，這樣的中國ICT企業(yè)亟需克服組織浮躁，樹(shù)立“十年磨一劍”的組織文化，堅持發(fā)展自身的技術(shù)能力，通過(guò)多種渠道積累有價(jià)值的專(zhuān)利組合，實(shí)現技術(shù)能力和商業(yè)模式的平衡發(fā)展。

　　培育技術(shù)自信，實(shí)現專(zhuān)利價(jià)值：爭取利潤空間

　　20世紀80年代通過(guò)技術(shù)引進(jìn)或技術(shù)模仿“新設”或“轉型”進(jìn)入本土市場(chǎng)的一批中國ICT企業(yè)，已經(jīng)從后來(lái)者發(fā)展成為中國的行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)，成為實(shí)實(shí)在在的產(chǎn)業(yè)“在位者”。其中，有一部分企業(yè)已經(jīng)成為歐美領(lǐng)先企業(yè)不可忽視、甚至可怕的競爭對手。然而，要繼續轉變成可敬的競爭對手、獲得全球市場(chǎng)競爭的平等話(huà)語(yǔ)權，需要這部分企業(yè)表現出應有的技術(shù)自信，敢于憑借積累的技術(shù)能力和專(zhuān)利組合，在不同法域向歐美跨國公司的單向專(zhuān)利許可模式和游戲規則說(shuō)“不”。只有通過(guò)降低標準必要專(zhuān)利許可費率和實(shí)施非標準必要專(zhuān)利交叉許可等，實(shí)現自有知識產(chǎn)權的商業(yè)價(jià)值，才能為企業(yè)全球運營(yíng)贏(yíng)得更大的利潤空間，為企業(yè)在新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域加強研發(fā)投入和品牌發(fā)展提供持續的財務(wù)支持。

　　匹配經(jīng)營(yíng)戰略，聚焦知識產(chǎn)權功能：贏(yíng)得競爭優(yōu)勢

　　2015年6月，華為高級副總裁宋柳平先生在一次演講中提到，華為整個(gè)結構設計，包括創(chuàng )新能力和知識產(chǎn)權，都是圍繞著(zhù)經(jīng)營(yíng)目標來(lái)設計的。所以華為沒(méi)有所謂的獨立知識產(chǎn)權戰略，一切戰略目標都是使自己能夠存活下來(lái)，并能夠在競爭中不斷地發(fā)展。這是華為知識產(chǎn)權頂層設計的精要。近些年來(lái)，中國部分企業(yè)的知識產(chǎn)權特別是專(zhuān)利功能出現了一些異化現象，如為了獲得政府資助或獎勵而申請專(zhuān)利，為了獲得高新技術(shù)企業(yè)資格而不得不申請專(zhuān)利，為了資本市場(chǎng)融資需要而緊急申請專(zhuān)利等。這些現象表明企業(yè)的知識產(chǎn)權疏離了經(jīng)營(yíng)戰略目標，未能實(shí)現知識產(chǎn)權與企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰略的動(dòng)態(tài)匹配。從華為的歷程可以看到，只有將知識產(chǎn)權嵌入企業(yè)整體經(jīng)營(yíng)戰略，圍繞企業(yè)不同發(fā)展階段的經(jīng)營(yíng)目標，有重點(diǎn)地發(fā)揮知識產(chǎn)權的“護航”“導航”和“領(lǐng)航”功能，才能保障企業(yè)全球運營(yíng)安全，贏(yíng)得可持續競爭優(yōu)勢。

　　對歐美跨國公司的啟示 及時(shí)調整針對華為等中國ICT企業(yè)的標準

　　中國雖然不是判例法國家，但深圳市中院和廣東省高院確立的“標準必要專(zhuān)利使用費糾紛”案由和“壟斷民事侵權糾紛”案由等，對其他法院仍然具有很強的借鑒價(jià)值。因此，一方面，歐美跨國公司在向中國ICT企業(yè)發(fā)出標準必要專(zhuān)利許可邀約時(shí)，應當遵循“FRAND”原則開(kāi)展標準必要專(zhuān)利許可，以免引起不必要的標準必要專(zhuān)利許可訴訟或反壟斷調查。另一方面，可以根據不同技術(shù)能力和專(zhuān)利需求的中國ICT企業(yè)采取差異化專(zhuān)利許可策略。在與華為、中興通訊等已經(jīng)擁有大量專(zhuān)利的跨國公司進(jìn)行專(zhuān)利許可談判時(shí)，有必要將標準必要專(zhuān)利和非標準必要專(zhuān)利分開(kāi)并明示，分別采取不同的原則進(jìn)行許可談判。對于專(zhuān)利積累數量少、質(zhì)量低的中國企業(yè)，充分考慮被許可人對專(zhuān)利的需求，在區分標準必要專(zhuān)利和非標準必要專(zhuān)利的情況下，經(jīng)與被許可人談判協(xié)商，仍然可以進(jìn)行打包許可。此外，如果需要與被許可人約定反向許可，應當對被許可人反向許可的專(zhuān)利價(jià)值予以考慮，特別是部分中國被許可人同樣持有高價(jià)值專(zhuān)利組合。

　　持續跟蹤中國知識產(chǎn)權制度的動(dòng)態(tài)變化，靈活運用救濟途徑

　　發(fā)展中國家不僅意味著(zhù)新興的市場(chǎng)，也意味著(zhù)制度的變革。一方面，歐美跨國公司有必要密切關(guān)注中國知識產(chǎn)權制度的最近進(jìn)展，如從“知識產(chǎn)權大國”向“知識產(chǎn)權強國”轉型引發(fā)的新一輪知識產(chǎn)權制度改進(jìn)，以及在北京、上海、廣州試點(diǎn)設立專(zhuān)門(mén)的、具有中級人民法院審判權的知識產(chǎn)權法院，開(kāi)展知識產(chǎn)權審判改革試點(diǎn)等。另一方面，可以充分利用中國知識產(chǎn)權制度不斷完善的機遇，選擇恰當的途徑，實(shí)現自身的知識產(chǎn)權價(jià)值。對在中國的非標準必要專(zhuān)利侵權行為，可以選擇在被告所在地或侵權行為地法院及時(shí)提起訴訟，并在訴訟過(guò)程中尋求庭外和解、法庭調解或法庭判決等多種解決辦法。對于在中國的標準必要專(zhuān)利侵權行為，在協(xié)商不成的情況下，可以向法院提起“標準必要專(zhuān)利使用費糾紛”之訴，請求中國法院按照“FRAND”原則，責成侵權人支付相應的標準必要專(zhuān)利許可費。也可以靈活選擇侵權行為地或侵權人所在地專(zhuān)利行政部門(mén)，通過(guò)行政執法途徑制止專(zhuān)利侵權行為。

　　改變既有的商業(yè)思維和盈利模式，引領(lǐng)構建全球數字化時(shí)代的商業(yè)生態(tài)

　　ICT產(chǎn)業(yè)是全球發(fā)展最活躍、競爭最激烈的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域之一，改變甚至顛覆既有產(chǎn)業(yè)的新興技術(shù)和商業(yè)模式不斷涌現，技術(shù)、市場(chǎng)和管理均面臨高度不確定性。為了避免產(chǎn)業(yè)在位者的“創(chuàng )新困境”，歐美跨國公司亟需利用自身在5G、下一代芯片、云計算和云服務(wù)等領(lǐng)域的技術(shù)和品牌優(yōu)勢，主動(dòng)調整ICT產(chǎn)業(yè)的“單兵”發(fā)展模式，改變贏(yíng)者通吃的商業(yè)思維，特別是改變已經(jīng)廣受詬病的單一專(zhuān)利許可盈利模式，采取更加開(kāi)放的跨行業(yè)合作，推進(jìn)5G、下一代芯片、云計算等領(lǐng)域的通行標準制定、技術(shù)創(chuàng )新及其商業(yè)應用，引領(lǐng)華為等已經(jīng)追趕上來(lái)的中國企業(yè)共同構建全新商業(yè)生態(tài)，贏(yíng)得未來(lái)的“相對競爭優(yōu)勢”（華為CEO任正非先生在2015年1月22日冬季達沃斯論壇年會(huì )上提到這一概念）。

　　實(shí)際上，早在2014年9月26日，Intel就宣布以股權形式向清華紫光旗下從事芯片設計的展訊通信和銳迪科微電子投資約 15 億美元，聯(lián)合開(kāi)發(fā)和銷(xiāo)售一系列基于英特爾架構的系統芯片產(chǎn)品。無(wú)獨有偶，今年6月23日，高通與華為、比利時(shí)微電子研究中心、中芯國際宣布共同投資中芯國際集成電路新技術(shù)研發(fā)（上海）有限公司，開(kāi)發(fā)下一代 CMOS 邏輯工藝，打造中國最先進(jìn)的集成電路研發(fā)平臺。上述合作項目表明，歐美跨國公司正在調整既有商業(yè)思維，為構建未來(lái)數字化時(shí)代的商業(yè)生態(tài)做出積極努力。（作者：肖延高 童文鋒 劉佳佳）