因相似而引發(fā)的抄襲之爭時(shí)有發(fā)生，藝人造型和舞蹈動(dòng)作受版權保護嗎？

　　閱讀提示：近年來(lái)，因藝人之間造型和舞蹈動(dòng)作相似而引發(fā)的抄襲之爭時(shí)有發(fā)生，從而引發(fā)了藝人造型和舞蹈動(dòng)作是否受版權保護，以及如何判斷是否構成抄襲的討論。本文作者認為，藝人的造型和舞蹈動(dòng)作是否受版權保護，主要看其是否屬于獨創(chuàng )性的表達，是否屬于版權保護的作品。關(guān)于是否構成抄襲，主要看是否符合“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的侵權判斷標準。

　　近期，某藝人的服裝造型和舞蹈動(dòng)作等被有些網(wǎng)友指責與他人相似而引發(fā)抄襲之爭。對此，該藝人相關(guān)方表示，藝人造型、舞蹈動(dòng)作等，均是委托專(zhuān)業(yè)的第三方進(jìn)行設計、編排，都是原創(chuàng )。其實(shí)，關(guān)于藝人造型和舞蹈動(dòng)作抄襲的爭論時(shí)有發(fā)生。筆者認為，藝人之間造型和舞蹈動(dòng)作的相似是否構成抄襲，不能簡(jiǎn)單從兩者是否構成相似來(lái)認定，而是要從造型和舞蹈動(dòng)作是否構成受保護的作品、是否符合版權侵權的構成要件、是否能夠免責等方面來(lái)具體分析。

　　是否屬于獨創(chuàng )性的表達

　　藝人的造型和舞蹈動(dòng)作是否屬于獨創(chuàng )性的表達，是否屬于受版權保護的作品，是藝人的造型和舞蹈動(dòng)作是否能夠獲得版權保護的前提條件。根據我國著(zhù)作權法實(shí)施條例的規定，美術(shù)作品，是指繪畫(huà)、書(shū)法、雕塑等以線(xiàn)條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。如果藝人的造型具有獨創(chuàng )性，體現了設計者的獨特設計和選擇，構成表達，那么，該造型就屬于著(zhù)作權法意義上的美術(shù)作品。如在此前的盤(pán)子女人坊公司“白蛇緣起·寶青坊主”攝影作品侵權一案中，終審法院認為，雖然權利作品與被訴侵權作品的拍攝模特不同、呈現姿勢不同，但在背景、服裝、發(fā)型、發(fā)飾上基本相同，在此種情況下，被訴侵權作品再現了權利作品的表達，不同之處未體現出被告的獨創(chuàng )性勞動(dòng)，從整體上看是對權利作品的剽竊和抄襲。

　　舞蹈作品，是指通過(guò)連續的動(dòng)作、姿勢、表情等表現思想情感的作品。舞蹈作品一般是由單一舞蹈動(dòng)作、舞蹈動(dòng)作的組合和銜接、舞蹈片段組成，最后形成整個(gè)舞蹈作品。舞蹈作品的獨創(chuàng )性主要體現在對舞蹈動(dòng)作的設計、編排和銜接上，而舞蹈中的人物造型、音樂(lè )、服裝、舞美、燈光也可以與人體動(dòng)作結合，表達特定的主題和思想情感。如果藝人的舞蹈在動(dòng)作的設計、編排、銜接上符合著(zhù)作權法關(guān)于獨創(chuàng )性表達的要求，那么該舞蹈就構成著(zhù)作權法意義上的舞蹈作品。如果舞蹈中為表達特定主體和思想情感的人物造型、音樂(lè )、服裝、舞美、燈光，同樣構成獨創(chuàng )性表達的，其也應受到版權保護。

　　是否符合侵權構成要件

　　藝人的造型和舞蹈動(dòng)作之間的相似是否屬于侵權，主要看這種相似是否符合版權侵權構成要件。在版權侵權的認定上，一般采用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的原則。接觸相對比較容易認定，主要看侵權人是否有接觸在先作品的可能。比如，在先作品是否已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表；在先作品未發(fā)表的，雙方之間是否存在過(guò)投稿、合作洽談或其他接觸在先作品的機會(huì )。判定版權侵權的難點(diǎn)在于實(shí)質(zhì)性相似的認定。這里的實(shí)質(zhì)性相似是表達的實(shí)質(zhì)性相似，雖然有些作品之間看起來(lái)非常相似，但相似的部分是創(chuàng )意而不是表達，這就不構成版權侵權。另外，如果作品之間相似的部分是不受版權保護的公共領(lǐng)域的元素，那么也不構成版權侵權。

　　因此，在認定實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，首先，必須排除思想、創(chuàng )意相似的部分，因為版權保護的是表達而不是思想。比如造型或舞蹈的某一主題就屬于思想，這個(gè)思想往往需要具體的表達來(lái)體現。其次，在比對表達是否實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，要剔除屬于公有領(lǐng)域的元素。比如拍照時(shí)簡(jiǎn)單的“比心”等造型就屬于公有領(lǐng)域的元素。再次，要剔除唯一表達或有限表達的部分。如果一種思想的表達只有一種或非常有限的表達方式，那么這種表達就不受版權保護。比如，要描述太陽(yáng)的運行，采用“太陽(yáng)東升西落”的表述，就屬于唯一表達或有限表達。最后，還要剔除必要場(chǎng)景的部分。比如拍攝以籃球運動(dòng)員為主題的電影時(shí)，更衣室、訓練場(chǎng)、比賽場(chǎng)，以及人物與教練、隊友的相關(guān)場(chǎng)景，都屬于必要場(chǎng)景。只有在剔除上述元素后，藝人造型和舞蹈動(dòng)作在表達上構成實(shí)質(zhì)性相似的，才可能被認定為侵權。

　　委托創(chuàng )作能否免責

　　如果侵權作品系委托第三方創(chuàng )作時(shí)，那么委托人能否免責呢？在上述爭論中，某藝人的粉絲就認為，其造型、舞蹈動(dòng)作等，均是委托專(zhuān)業(yè)的第三方進(jìn)行設計、編排，并要求第三方簽署了保證原創(chuàng )的相關(guān)條款。但實(shí)際上委托第三方創(chuàng )作以及與第三方簽署原創(chuàng )保證條款的事實(shí)，并不能保證委托方就委托創(chuàng )作的侵權作品無(wú)需對被侵權人承擔任何法律責任。

　　委托創(chuàng )作合同，雖然名義上是委托，其實(shí)這類(lèi)合同更接近于民法典中的承攬合同，委托人是否需要對委托創(chuàng )作的侵權作品對外承擔責任，主要取決于委托人在委托創(chuàng )作過(guò)程中是否存在過(guò)錯。盡管委托方與受托第三方簽訂了原創(chuàng )保證條款，但如果委托方在委托創(chuàng )作過(guò)程中，沒(méi)有盡到合理的注意義務(wù)或實(shí)際參與了創(chuàng )作過(guò)程，知道或應當知道侵權行為的存在，那么委托人仍應就委托創(chuàng )作的侵權作品對外承擔侵權責任。只是委托人在對外承擔侵權責任后，可以根據合同向受托第三方主張違約責任并追償。

　　在委托創(chuàng )作過(guò)程中，由于委托創(chuàng )作的作品一般需要委托方的最終確認，在這種情況下，委托方往往會(huì )被認定為參與了創(chuàng )作的過(guò)程，共同創(chuàng )作了侵權作品，故需對被侵權人承擔侵權責任。對于知名度比較高的被侵權作品，委托人就具有更高的注意義務(wù)。如果委托人沒(méi)有盡到注意義務(wù)，也可能需對被侵權人承擔侵權責任。

　　在司法實(shí)踐中，由于委托創(chuàng )作作品的版權往往約定歸委托人享有，委托人是委托創(chuàng )作作品的實(shí)際使用者和收益人，因此，委托人就委托第三方創(chuàng )作的侵權作品對被侵權人承擔侵權責任的風(fēng)險還是比較大的。為避免或降低類(lèi)似的法律風(fēng)險，當委托人委托第三方進(jìn)行創(chuàng )作時(shí)，除了在合同中約定保證獨創(chuàng )性和知識產(chǎn)權不侵權及違約責任條款外，在實(shí)際的委托創(chuàng )作過(guò)程中，委托人要盡可能地盡到合理的注意義務(wù)，加強對創(chuàng )作過(guò)程的監督，了解和核實(shí)創(chuàng )作素材或內容的來(lái)源。對于受托第三方在委托創(chuàng )作作品中使用的相關(guān)素材和內容，特別是具有較高知名度的權利作品，一定要讓受托方出具已經(jīng)獲得權利人許可的授權或證明，以避免或降低版權侵權的法律風(fēng)險。

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