網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件中的若干問(wèn)題及其解決方式

一、網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權糾紛案件主體問(wèn)題

（一）原告權利主體的認定

網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件中必然涉及原告是否是涉案作品著(zhù)作權人的認定，對此我們一般采用以下幾種方法：

（1）如涉案作品曾在傳統出版物上公開(kāi)發(fā)表，則依照傳統著(zhù)作權案件關(guān)于權屬認定的規則進(jìn)行認定，即如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者，著(zhù)作權屬于作者。

     （2）如涉案作品未曾在傳統出版物上公開(kāi)發(fā)表，但曾發(fā)表在網(wǎng)絡(luò )上，且有明確署名，在被告無(wú)相反證據的情況下，可以認定其權利歸屬。

（3）如涉案作品未在傳統出版物上公開(kāi)發(fā)表，且原被告雙方對于網(wǎng)絡(luò )發(fā)表的時(shí)間和署名存在爭議時(shí)，需要結合雙方的其他證據，考慮數字化作品的特征，結 合當事人有關(guān)創(chuàng )作過(guò)程的陳述等綜合認定。比如對于涉案數碼照片，如果原告能描述出創(chuàng )作的時(shí)間、地點(diǎn)，且與照片相符，而另一方卻無(wú)法陳述相關(guān)信息，可以推定 原告為作者。

（二）被控行為主體的認定

網(wǎng)絡(luò )的無(wú)形性和隱蔽性使得行為主體認定較傳統著(zhù)作權案件困難。審理實(shí)踐中，用于參考確定網(wǎng)站上所發(fā)生侵權行為的行為主體的因素主要有以下三個(gè)：網(wǎng)站所有者備案信息、網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者標示和版權所有標示。認定行為主體一般把握以下順序和原則：

（1）在沒(méi)有相反證據的情況下，認定ICP/IP地址信息備案所查詢(xún)的主體或者網(wǎng)站自己標明的經(jīng)營(yíng)者為該網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，是該網(wǎng)站所涉行為的行為主體。

     （2）在網(wǎng)站的版權頁(yè)上一般會(huì )顯示“××××版權所有”的字樣，很多情況下，該版權所有者就是網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，可以認定其為行為主體。但應當注意，版權所有者 也可能僅是設計網(wǎng)頁(yè)整體結構、風(fēng)格的主體，在有相反證據的情況下，不能簡(jiǎn)單按照版權所有者來(lái)確定行為主體，而應該根據其他證據確定真正的行為人。

     （3）對于網(wǎng)站下某頻道、欄日的行為主體，在網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者提出確切的證據證明另有他人的情況下，可據此認定該他人為該頻道、欄目的行為主體，但應當注意的是如果網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者與之存在合作關(guān)系或者對該頻道具有控制關(guān)系，則應承擔相應的民事責任。

二、網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件申的侵權行為

（一）未經(jīng)許可將他人作品上載于網(wǎng)上供公眾瀏覽、下載

 這是網(wǎng)絡(luò )出現后最早表現出來(lái)的侵犯著(zhù)作權的形式，在2001年修改的著(zhù)作權法明確規定了“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”之后，這種行為構成侵權已經(jīng)毫無(wú)疑問(wèn) 了，問(wèn)題可能僅僅在于賠償數額方面。在我庭處理的大量此類(lèi)案件中，涉及到了各種作品類(lèi)型，包括文字作品、美術(shù)作品、音樂(lè )作品以及影視作品等。按照著(zhù)作權法 中對著(zhù)作權所包含的各項權利的規定，此類(lèi)侵權行為一般歸為侵犯復制權、信息網(wǎng)絡(luò )傳播權中。

（二）網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商的行為

如前文對侵權行為主體部分所述，如果并非網(wǎng)絡(luò )侵權內容的提供商，而僅僅提供網(wǎng)絡(luò )服務(wù)，一般情況下不承擔侵權責任。最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機 網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第3條、第4條對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的責任也做了明確的規定，即其僅在通過(guò)網(wǎng)絡(luò )參與或者教唆、幫助他人實(shí)施侵權 的行為，或者明知網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò )實(shí)施侵權行為時(shí)一與其他行為人共同承擔侵權責任。但實(shí)踐中的難題是如何對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商的行為進(jìn)行定性。

     （1）如果網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)者僅僅提供信息發(fā)布條件服務(wù)的BBS，則不需要對BBS上發(fā)生的侵杈行為承擔責任。

    （2）對于提供鏈接的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商而言，如果只是普通的鏈接，即設鏈網(wǎng)站明確標示了被鏈接網(wǎng)站上得侵權內容承擔責任。但如果情況并非如上所述，而是 一種深層的鏈接，即點(diǎn)擊設鏈網(wǎng)站的某選項即可直接進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站的內容，則其有可能需對被鏈網(wǎng)站的侵權內容承擔責任。北京第一中級人民法院于2004年連 續審理了5起涉及音樂(lè )網(wǎng)站鏈接的案件，判決的4起中均認定被告的行為構成侵權。

    （3）對于搜素引擎，鑒于其已成為廣大網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)使用頻繁的網(wǎng)絡(luò )工具，由此也引發(fā)了大量的著(zhù)作權糾紛，北京第一中級人民法院先后受理了華納唱片、環(huán) 球唱片等7家唱片公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著(zhù)作權糾紛案，上海步升音樂(lè )公司與百度公司侵犯著(zhù)作權二審糾紛以及浙江泛亞電子商務(wù)有限公司分別訴北 京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司和百度公司兩案，上訴糾紛均是由被告提供的mp3搜索服務(wù)引起的。前8起案件中原告均指控被告通過(guò)搜索提供相關(guān)歌曲的下載和試 聽(tīng)服務(wù)，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權。后2起案件情形有所不同之處在于原告擁有自己的原創(chuàng )音樂(lè )網(wǎng)站，用戶(hù)在其網(wǎng)站需要付費才能下載相關(guān)歌曲，而通過(guò)被告的 搜索引擎能夠直接免費下載原告網(wǎng)站上的歌曲。前后兩批案件雖然有所不同，但被告的行為是相同的。北京第一中級人民法院從分析搜索引擎的工作原理入手，認為 索引擎對搜索內容的合法性不具有預見(jiàn)性、識別性、控制性，認為在目前對搜索引擎的商業(yè)模式和功能設置沒(méi)有明確規范和限定并且原告不能證明被告對其鏈接的作 品可能侵犯他人權利系明知或應知的情況下，將可能構成侵犯原告信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的被鏈接網(wǎng)站的上載行為和網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)下載復制行為的法律責任由沒(méi)有識別和判斷能 力的搜索引擎服務(wù)商承擔，缺乏法律依據，由此駁回了原告的訴訟請求。該類(lèi)案件在社會(huì )上反響很大，目前有一部分判決已經(jīng)生效，尚有部分案件處于二審期間。

《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》第14條為提供信息存儲空間或者提供鏈接、搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者規定的其應承擔的責任限于權利人提交書(shū)面通知后刪除 或者斷開(kāi)鏈接，但是，實(shí)踐中對于如何認定網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商僅是提供了信息存儲空間或者搜索、鏈接服務(wù)，從而可以適用上述“避風(fēng)港”原則仍然存在爭議。 

 （4）關(guān)于網(wǎng)頁(yè)快照，日前尚無(wú)比較統一的定義。通俗的說(shuō)，

網(wǎng)頁(yè)快照就是搜索引擎在收錄網(wǎng)頁(yè)時(shí)通常會(huì )做的一個(gè)文本的備份，保存了這個(gè)網(wǎng)頁(yè)的主要文字內容，這樣當這個(gè)同頁(yè)被刪除或鏈接失效時(shí)，用戶(hù)可以使用網(wǎng)頁(yè) 快照來(lái)在看這個(gè)網(wǎng)貝的主要內容。北京第一中級人民法院受理的王路訴雅虎公司一案中，通過(guò)雅虎搜索可以搜到原告的若干篇文章，雅虎公司提供所搜到的相關(guān)網(wǎng)頁(yè) 的快照，該案的問(wèn)題是雅虎公司是否應承擔侵權責任。此案尚未審結。另外有可能出現的糾紛就是其他被搜索到的網(wǎng)站有可能向雅虎公司等搜索服務(wù)提供商主張其對 于網(wǎng)頁(yè)的著(zhù)作權，北京第一中級人民法院尚未受理過(guò)這一類(lèi)的案件。

（三）技術(shù)措施

     2001年修改的著(zhù)作權法增加了關(guān)于保護技術(shù)措施的規定，實(shí)踐中認定破壞或者避開(kāi)技術(shù)措施構成侵權的案例并不多見(jiàn)。比如上文提到的浙江泛亞公司訴 新浪、百度兩案中，用戶(hù)通過(guò)原告的網(wǎng)站下載歌曲是需要付費才能進(jìn)行的，而搜索引擎可以直接搜索到相應的歌曲內容，從而通過(guò)搜索引擎就可以免費下載，原告采 取的收費方式是否構成了一種技術(shù)措施，搜索引擎又是否避開(kāi)了其技術(shù)措施而構成侵權就成為了一個(gè)爭議的問(wèn)題。

 中國學(xué)術(shù)期刊（光盤(pán)版）電子雜志社訴北京華夏中天信息咨詢(xún)有限公司侵犯著(zhù)作權一案也提出了這個(gè)問(wèn)題。原告是“CNKI系列全文數據庫”編輯出版 者，被告通過(guò)“中國醫藥化工網(wǎng)”提供指向該數據庫中的鏈接，并提供用戶(hù)名和密碼使其用戶(hù)可以瀏覽、下載該數據庫中的內容。被告向其用戶(hù)提供原告的用戶(hù)名和 密碼是否屬于避開(kāi)其技術(shù)措施而構成侵權，或者上述行為只是其侵犯網(wǎng)絡(luò )傳播權的一種手段或方式，也是存在爭議的。

 （四）其他

     網(wǎng)絡(luò )上得行為是多種多樣的，隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展，可能會(huì )涌現出更多的行為方式，如何將其納入法律的框架進(jìn)行調整，是我們司法實(shí)踐中面臨的重大課題和挑戰。

三、網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件的民事責任                              

根據我國著(zhù)作權法的規定，侵犯著(zhù)作權的民事責任主要包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。                           

（一）停止侵害                                                     

我認為，適用停止侵害的民事責任需注意兩點(diǎn)：（1）依原告的訴訟請求而做；（2）需在判決書(shū)中明確禁止被告實(shí)施的行為種 類(lèi)。                                                                         

（二）消除影響和賠禮道歉  

（1）僅對人身權受到侵害的案件適用賠禮道歉的救濟方式。

（2）對于消除影響，主要考慮被告的侵權行為是否對原告的商譽(yù)造成了不良影響，或者是否對消費者造成誤導。原告應當證明被告的侵權行為給其造成何種不良影響及不良影響的范圍。                  

（3）實(shí)踐中有一種做法認為賠禮道歉的目的是為了消除侵權行為給權利人造成的不良或不利影響，即認為賠禮道歉與消除影響具有同一性，故對于一審法院判決賠札道歉的，二審予以了維持。有的案件中，原告雖要求的是賠禮道歉，法院根據具體情況判決被告應承擔消除影響的法律責任。

（4）賠禮道歉和消除影響的具體方式與侵權人的侵權性質(zhì)和                 影響程度相適。對于原告請求判令在幾種媒體E刊登致歉聲明的，北京市第一中級人民法院通常根據侵權性質(zhì)及嚴重程度酌情進(jìn)行選擇。另有一些案件基于具體案情 對原告要求的媒體進(jìn)行了變更。

（5）適用賠禮道歉或消除影響責任承擔方式，還應考慮到判決的可執行性及經(jīng)濟效率。比如原告要求判令被告在如中央電視臺、人民日報等媒體上播放或刊登聲明，甚至要求播出時(shí)間或刊登版面的，就可能無(wú)法執行。

（三）賠償損失

 由于網(wǎng)絡(luò )上信息海量、傳播快且范圍廣的特點(diǎn)，對于侵犯著(zhù)作權行為的賠償標準是應該高于傳統媒體還是更低，存在不同觀(guān)一點(diǎn)。實(shí)踐中，北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權庭所掌握的標準與其他的著(zhù)作權案件基本一致，無(wú)大差別。

 四、其他問(wèn)題

 隨著(zhù)涉及網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件的增加，在出現以上共性問(wèn)題的同時(shí)，還有其他的問(wèn)題值得注意和探討。

（一）關(guān)于新類(lèi)型作品的確認

網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下出現了一些新的作品類(lèi)型，給司法實(shí)踐帶來(lái)了新的問(wèn)題和挑戰。比如朱志強訴（美國）耐克公司等侵犯著(zhù)作權糾紛案中涉及的火柴棍小人“小小” 的動(dòng)漫形象。朱志強創(chuàng )作了“火柴棍小人”——“小小”動(dòng)漫形象。耐克公司在相關(guān)廣告中使用了“黑棍小人”。該案中涉及了網(wǎng)絡(luò )中一種新的作品形式flash 動(dòng)漫作品。動(dòng)態(tài)的“火柴棍小人”形象的作品類(lèi)型歸屬是什么，如何與被告使用作品的形式進(jìn)行比對，又如何在法律文書(shū)中表述，都成為必須考慮的問(wèn)題。

網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下出現的另一作品類(lèi)型同樣給司法實(shí)踐帶來(lái)了一定的困惑。即網(wǎng)絡(luò )（在線(xiàn)）游戲。北京市第一中級人民法院受理的韓國唯美德公司訴上海盛大公司侵 犯著(zhù)作權一案中，原告主張被告開(kāi)發(fā)運營(yíng)的網(wǎng)絡(luò )游戲《傳奇世界》抄襲了原告的《傳奇2》，侵犯了原告的著(zhù)作權。游戲中涉及到的人物角色、武器、服裝、。其他 道具、技能等，其中每一項又分別包括了名稱(chēng)、外形、功能、參數項、參數值等內容，很難歸入傳統的作品類(lèi)型，而且由于網(wǎng)絡(luò )游戲的特點(diǎn)，對原告的舉證提出了很 高的要求。

（二）舉證問(wèn)題

由于網(wǎng)絡(luò )信息量大而且變化快的特點(diǎn)，對涉及到網(wǎng)絡(luò )的案件的舉證也有水同于傳統著(zhù)作權案件的要求。公證證據成為普遍采用的證據形式。但是公證證據相比 而言具有更高的證據效力僅是從其形式而言，對于其能否證明當事人欲以之證明的問(wèn)題，則需要具體判斷公證的事項與證明內容之間的關(guān)系。例如有些案件中，原告 欲證明被告網(wǎng)站上某些內容系抄襲自原告網(wǎng)站，其僅提交一份公證書(shū)，證明雙方網(wǎng)站上同時(shí)存在某內容，如果其沒(méi)有其他的證據證明其對該內容享有合法的在先著(zhù)作 權，我們認為其并未完成舉證責任?？蓞⒖?/span>(2002) 一中民初字第4181號搜狐訴新浪一案中的舉證方式。

 上文中提到的因新類(lèi)型作品的出現而造成的舉證困難此處不再闡述。

（三）與其他案由的競合

很多網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權案件同時(shí)都涉及不正當競爭問(wèn)題，如上文中提到的my search插件系列案件、騰訊訴掌中無(wú)限案等，包括唯美德訴盛大網(wǎng)絡(luò )游戲侵權案件。這在很大程度上與網(wǎng)絡(luò )案件中對很多行為的性質(zhì)認定尚不清楚有關(guān)，比如 my search插件案件中是否構成對計算機軟件著(zhù)作權的侵害、騰訊案中被告模仿了原告與其客戶(hù)之間的通信協(xié)議并使用其QQ服務(wù)器的行為是否侵犯了其著(zhù)作權并 構成破壞技術(shù)措施、而網(wǎng)絡(luò )游戲案件中涉及到的諸多游戲中的元素能否單獨構成受著(zhù)作權法保護的客體等等。在這些問(wèn)題都沒(méi)有確切的答案之前，當事人尋求通過(guò)反 不正當競爭法的原則條款來(lái)解決爭議是無(wú)可厚非的，但是上述問(wèn)題確實(shí)值得進(jìn)一步深刻思考和研究。