“合法來(lái)源”在認定侵犯商標權中的作用

近年來(lái)，許多商標權人知識產(chǎn)權保護意識不斷提高，為保護自身商標品牌聲譽(yù)、維護商品銷(xiāo)售體系，同時(shí)出于實(shí)現最佳的維權效果等策略性考慮，往往選擇對各地銷(xiāo)售商提起侵權訴訟。

　　根據《商標法》第六十四條第二款的規定，要追究銷(xiāo)售商的侵權賠償責任，一般認為需要滿(mǎn)足兩個(gè)要件：一是銷(xiāo)售商存在主觀(guān)過(guò)錯，即知道所售商品侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權；二是沒(méi)有合法來(lái)源，無(wú)法證明商品為合法取得并說(shuō)明提供者。事實(shí)上，在知識產(chǎn)權領(lǐng)域，不論是商標法，還是著(zhù)作權法，抑或專(zhuān)利法，對于復制品發(fā)行者、銷(xiāo)售商都有類(lèi)似的規定。之所以對銷(xiāo)售商賦予一定條件下免除侵權賠償責任，是為了確保正常穩定的市場(chǎng)交易秩序，不因銷(xiāo)售商品而引發(fā)的知識產(chǎn)權侵權責任被打破，而影響商品流通和交易安全。

　　通常認為，銷(xiāo)售商承擔侵權法律責任的前提是所售商品為侵害注冊商標專(zhuān)用權的商品。該前提不成立，銷(xiāo)售商則無(wú)需承擔法律責任。由于商標權人單獨起訴銷(xiāo)售商的案件日益增多，在銷(xiāo)售商直接對所售商品為侵權商品作實(shí)質(zhì)性抗辯相對困難的情況下，法院會(huì )關(guān)注該前提條件的審查。盡管“合法來(lái)源”是滿(mǎn)足所售商品為侵權商品的前提下，銷(xiāo)售商應承擔賠償責任的條件之一，筆者在審理了多起銷(xiāo)售商被訴侵害商標權的案件中發(fā)現，一些銷(xiāo)售商所售商品是否為侵權商品，這一前提在很多時(shí)候是存疑的?！昂戏▉?lái)源”問(wèn)題在一定程度上有助于查明該前提。本文對此問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單分析探討。

　　實(shí)踐中，商標權人起訴銷(xiāo)售商侵害商標權的案件，若注冊商標所屬類(lèi)別與被控侵權商品相同或類(lèi)似，按所售商品對商標的使用情況進(jìn)行劃分，主要可分為兩類(lèi)：第一類(lèi)是商品中使用與商標權人注冊商標近似的商標標識。此種情形下，只要能判斷容易發(fā)生商品來(lái)源混淆的，一般情況下對該商品的侵權性質(zhì)爭議不大。比如，將“adidas”商標改換字母變成“adidos”。第二類(lèi)是商品中使用與商標權人注冊商標相同的商標標識，根據銷(xiāo)售商所售商品是否與正品“同款”又存在兩種情形：一是不與“正品”同款，二是與“正品”同款。

　　在與“正品”不同款式的商品上使用了與商標權人相同的商標標識，該商品的侵權性質(zhì)就非常明顯。假如，“洞洞鞋”是Crocs品牌的主打款式，耐克品牌下沒(méi)有該款式的鞋，有人銷(xiāo)售標有耐克商標的“洞洞鞋”，該鞋十有八九是假冒耐克商標的鞋。

　　與“正品”同款的商品，使用與商標權人注冊標相同的商標標識。比如，同一電商平臺上，某網(wǎng)店與耐克官方旗艦店一同銷(xiāo)售標有耐克商標的“毛毛蟲(chóng)”童鞋，該網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者是否侵權？如何確定上文提及的“前提”，從而認定銷(xiāo)售商是否應承擔責任，這是實(shí)踐中最難以判斷被控侵權商品侵權性質(zhì)的情形。本文主要就此種情形與“合法來(lái)源”相結合展開(kāi)討論。

　　下列情形下，如果被控侵權商品有“合法來(lái)源”，則不能簡(jiǎn)單認定該商品為侵權商品：

　　第一，商品做工粗糙，存在吊牌、保修卡缺失等質(zhì)量問(wèn)題。商品質(zhì)量在很多情況下是判斷“正品”和“仿品”的依據，但也不能唯商品質(zhì)量論。正如馬云在公開(kāi)表示中被斷章取義的內容“假冒商品質(zhì)量比真品還要好”，且不論該言論所發(fā)表的背景和上下文真實(shí)含義，單就字面所傳達的意思也在一定程度上符合客觀(guān)現狀。毫無(wú)疑問(wèn)，商品在生產(chǎn)、運輸、存儲、銷(xiāo)售過(guò)程中，會(huì )產(chǎn)生一定比例的殘次品，或者經(jīng)消費者購買(mǎi)后發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的退換貨產(chǎn)品。如果賣(mài)家和買(mǎi)家在交易過(guò)程中沒(méi)有留意質(zhì)量問(wèn)題，買(mǎi)家購買(mǎi)到存在質(zhì)量問(wèn)題的“正品”也屬正常之事。

　　第二，價(jià)格明顯低于“正品”售價(jià)。市場(chǎng)中，生產(chǎn)商、銷(xiāo)售商會(huì )根據商品預計和實(shí)際銷(xiāo)售情況對商品價(jià)格不斷協(xié)商、博弈。在傳統市場(chǎng)中，商品價(jià)格尚且無(wú)法完全穩定劃一，再加入與其他商品、服務(wù)相結合的促銷(xiāo)，特別是互聯(lián)網(wǎng)電商等多種銷(xiāo)售途徑、營(yíng)銷(xiāo)手段的情況下，對于普通消費者而言，相當部分的商品銷(xiāo)售價(jià)格的高低已經(jīng)難以成為判斷“正品”與否的依據。筆者認為，只要商品是正品，不論售價(jià)高低，商標權人都無(wú)權主張該商品侵害商標權，這也符合權利用盡理論。當然，如果銷(xiāo)售商惡意低價(jià)銷(xiāo)售正品，打擊該商品正常的價(jià)格體系，是否能認定構成不正當競爭，則另當別論。

　　第三，不屬于“正品”的銷(xiāo)售渠道。有些商品采取直營(yíng)、加盟等銷(xiāo)售模式，商標權人對正常銷(xiāo)售渠道以外的商品銷(xiāo)售商起訴侵權的一項重要理由，就相關(guān)商品不滿(mǎn)足“正品”銷(xiāo)售渠道。當然，在現今網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售異常發(fā)達的情況下，商標權人對其下游銷(xiāo)售商的渠道管控效果如何，不取決于商標權人的一廂情愿。筆者審理的多起電商經(jīng)營(yíng)者被訴侵權的案件中，在查明商品來(lái)源時(shí)發(fā)現，經(jīng)銷(xiāo)商為了提高商品銷(xiāo)售數量，違反了與商標權人不允許網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售的約定，私自向某些電商經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品。商標法保護商標權人的權利，是防止他人未經(jīng)許可使用注冊商標，引起市場(chǎng)混淆，但商標法沒(méi)有給予商標權人有效管理自己商品銷(xiāo)售渠道的功能。

　　第四，商標權人自行出具鑒定報告認定訴爭商品為侵權商品?？陀^(guān)上，商標權人是最有權威對訴爭商品是否為“正品”作出判斷的。為何在訴訟中，商標權人自行鑒定的結論可能無(wú)法被法院采納？最主要的原因在于對比檢材合適與否。如果商標權人能出具可供比對的“正品”，據此指出訴爭商品與之不一致之處，從而得出訴爭商品為侵權商品的結論是可以接受的。但商標權人任意拿來(lái)的商品不是都能被定為適合與被控侵權商品進(jìn)行比對的“正品”。筆者審理過(guò)的一起案件中，商標權人用于鑒定比對的是與被控侵權商品生產(chǎn)時(shí)間顯示為同一時(shí)期的“樣品”，未在任何第三方機構留存備案，只是自行留存的產(chǎn)品。而且，鑒定時(shí)間晚于被控侵權商品生產(chǎn)時(shí)間數月。與此同時(shí)，商標權人承認其產(chǎn)品在配方、包裝等方面會(huì )定期進(jìn)行調整，也表示在訴訟期間即使從其授權專(zhuān)賣(mài)店中也無(wú)法找到與被控侵權商品同一時(shí)期生產(chǎn)的產(chǎn)品，用于再次鑒定比對。無(wú)法認定被告所售商品為侵權商品而駁回原告訴訟請求。

　　值得說(shuō)明的是，盡管出現以上情形，但最終未追究銷(xiāo)售商的侵權責任，其中重要的一點(diǎn)在于，銷(xiāo)售商都能提供被控侵權商品的“合法來(lái)源”。正因為來(lái)源合法，我們有理由認為，包括質(zhì)量、價(jià)格、渠道在內的瑕疵或差異，都是“正品”在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域出現的情況。訴訟中，在商標權人無(wú)法指出具體的“防偽”標識信息的情況下，法院會(huì )認為商標權人未盡到對訴爭商品為侵權商品的舉證責任。

　　那么，何謂“合法來(lái)源”，這也是實(shí)踐中爭議較多的問(wèn)題。有觀(guān)點(diǎn)認為應當提供合法授權經(jīng)銷(xiāo)商的授權資質(zhì)文件，以及發(fā)生真實(shí)交易關(guān)系的增值稅專(zhuān)用發(fā)票、采購合同、貨款往來(lái)憑證及銀行交易記錄等。也有觀(guān)點(diǎn)認為，只要能證明存在上手銷(xiāo)售商即可。從權利人角度，通常希望采用第一種觀(guān)點(diǎn)，商品來(lái)源的證明和手續越齊全越好。但從銷(xiāo)售商的角度，則希望采用第二種觀(guān)點(diǎn)。

　　訴訟中，銷(xiāo)售商應當盡可能提供采購商品的相關(guān)證據，說(shuō)明訴爭商品的上手提供者以及采購價(jià)格、數量等信息。當然，法院在對這些證據能否符合“合法來(lái)源”的判斷中，會(huì )考慮因商品的具體情況所形成的當下市場(chǎng)交易習慣。越是價(jià)值相對高的大件商品，越應當有齊全的商品來(lái)源證明。但對于一些小日用品，同樣要求提供上手銷(xiāo)售商的授權文件、完備的采購合同、資金往來(lái)證明等，在當前的市場(chǎng)交易背景下，可能不太現實(shí)。以貨款往來(lái)記錄為例，有些權利人否認公司員工個(gè)人賬戶(hù)的匯款記錄能代表銷(xiāo)售商采購商品支付貨款的行為，但矛盾的是，可查明該權利人對外銷(xiāo)售“正品”也是通過(guò)公司員工賬戶(hù)結算。即使這樣的貨款結算行為不符合相關(guān)機構目前對企業(yè)財務(wù)會(huì )計制度的要求，但就企業(yè)雙方交易行為而言，仍能作出肯定的判斷。

　　當然，有商標權人提出，其下游銷(xiāo)售商采購一數量的“正品”，但在實(shí)際銷(xiāo)售過(guò)程中，將“正品”與相當數量的“高仿”混搭銷(xiāo)售，在滿(mǎn)足可提供商品合法來(lái)源“的情形下，銷(xiāo)售與”正品“同款的侵權商品，似乎就很難證明該銷(xiāo)售商所售商品侵權。確實(shí)注意到該現實(shí)問(wèn)題，但該情形在當前商品交易環(huán)節存在不簽合同、使用員工個(gè)人賬戶(hù)流轉資金等諸多不規范操作的情況下，難以通過(guò)商標維權訴訟的方式遏制。筆者建議，或者商標權人提升”正品“的防偽技術(shù)和水平，或者規范交易操作流程，嚴格錄流通領(lǐng)域的商品數量、編號等識別信息，才能解決此問(wèn)題。