北京高院：涉及網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件審理指南

4月13日，北京市高級人民法院召開(kāi)知產(chǎn)審判發(fā)布會(huì )，通報2015年北京法院知識產(chǎn)權審判工作情況，并發(fā)布中英文雙語(yǔ)版知識產(chǎn)權司法保護年度“十大典型案例”和“十大創(chuàng )新性案例”。北京高院還發(fā)布了《涉及網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件審理指南》?！秾徖碇改稀饭踩齻€(gè)部分，四十二個(gè)條款，涉及網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權、商標權、不正當競爭糾紛中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題。

　　《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件的審理指南》介紹

　　北京市高級人民法院民三庭庭長(cháng)助理  潘偉

　　這部《審理指南》是北京市高級法院“2014年重點(diǎn)工作任務(wù)”調研成果的具體體現。近年來(lái)，北京法院所受理的商標、著(zhù)作權、不正當競爭案件等知識產(chǎn)權民事案件數量增幅顯著(zhù)，審判壓力進(jìn)一步加大，特別是2015年新收一審知識產(chǎn)權民事案件同比增長(cháng)了24.1%,其中涉及網(wǎng)絡(luò )的知識產(chǎn)權案件占到了較大比例。隨著(zhù)網(wǎng)絡(luò )新技術(shù)、新模式、新事物的產(chǎn)生，催生了諸多有異于傳統領(lǐng)域的“新現象”，社會(huì )大眾對涉及網(wǎng)絡(luò )的知識產(chǎn)權司法保護提出了新的需求，我國知識產(chǎn)權司法保護工作面臨新的挑戰。為妥善解決此類(lèi)糾紛，破解難題、提升效率，市高院知產(chǎn)庭在2014年就專(zhuān)門(mén)成立課題組針對網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權糾紛中高發(fā)的問(wèn)題進(jìn)行全面梳理與系統調研。在近兩年的調研過(guò)程中，多次召開(kāi)研討會(huì )，廣泛聽(tīng)取了專(zhuān)家、學(xué)者、律師、企業(yè)以及行業(yè)協(xié)會(huì )的意見(jiàn)，同時(shí)還通過(guò)多種方式向社會(huì )公開(kāi)征求意見(jiàn)。堅持“以問(wèn)題為導向，以實(shí)踐為基點(diǎn)”的調研思路，歷經(jīng)十次修改，最終完成了這部《審理指南》。

　　《審理指南》共三個(gè)部分，四十二個(gè)條款，涉及網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權、商標權、不正當競爭糾紛中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題。

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權部分，主要規定了著(zhù)作權人和網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者舉證證明責任的分配、網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者行為性質(zhì)的認定、“分工合作”的判定方式、侵權要件與免責要件的適用關(guān)系、網(wǎng)頁(yè)“快照”的合理使用、網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為的法律《審理指南》以司法實(shí)踐中突出反映的直接侵權和間接侵權行為性質(zhì)的判斷為切入點(diǎn)，總結、提煉司法經(jīng)驗，在提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)技術(shù)服務(wù)的判斷方面，歸納了參考因素，加強了司法實(shí)踐的指引。在“分工合作”提供作品的判斷中，提出以“二分法”的方式即“主觀(guān)意思聯(lián)絡(luò )”和“客觀(guān)行為”為要件，對相關(guān)行為屬性進(jìn)行判斷。隨著(zhù)信息網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播在體育賽事、文藝晚會(huì )等領(lǐng)域不斷得以應用，此類(lèi)糾紛也已經(jīng)進(jìn)入法院，但如何認定其行為性質(zhì)，仍存在較大爭議?！秾徖碇改稀氛J為，在著(zhù)作權法修改草案還未正式實(shí)施前，宜適用著(zhù)作權法第十條第一款第（十七）項予以規制，這樣既不會(huì )突破對現有“廣播權”和“信息網(wǎng)絡(luò )傳播權”的理解，也便于司法實(shí)踐操作。

　　伴隨信息網(wǎng)絡(luò )技術(shù)的普及與應用，利用網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行商品營(yíng)銷(xiāo)已經(jīng)成為廣泛使用的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)模式，但是其中有關(guān)平臺服務(wù)商的行為屬性與責任的判斷一直是司法實(shí)踐的難點(diǎn)問(wèn)題。在涉及網(wǎng)絡(luò )商標權的部分，《審理指南》提出了審理此類(lèi)案件應適用利益平衡原則和合理預防原則，規定了平臺服務(wù)商所實(shí)施行為是否構成直接侵權的舉證責任、“有效通知”的認定及“錯誤通知”的法律后果。平臺服務(wù)商“知道”的判定因素，以及應用軟件商品或服務(wù)的類(lèi)似性判斷等問(wèn)題。

　　為了加大知識產(chǎn)權保護力度，有效打擊侵權行為，《審理指南》確定了平臺服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家的具體信息負有舉證證明的責任，并對權利人“通知”方式、內容、法律效力以及因“錯誤通知”導致的法律后果均進(jìn)行了詳盡的規定。對于目前與“APP應用軟件”相關(guān)的案件，《審理指南》明確提出不能當然的因依托于技術(shù)平臺的特殊性，而認定“APP應用軟件”的商品或服務(wù)與計算機軟件商品或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)構成類(lèi)似，應根據具體的商品或服務(wù)進(jìn)行綜合確定。

　　“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的經(jīng)營(yíng)模式呈現復雜性與多樣性的特點(diǎn)，如何保護、鼓勵產(chǎn)業(yè)創(chuàng )新和有效規制不正當競爭行為成為司法的實(shí)踐難題?！秾徖碇改稀逢P(guān)于網(wǎng)絡(luò )不正當競爭部分，主要對該類(lèi)糾紛的基本判定規則、“公認的商業(yè)道德”的認定、有關(guān)反不正當競爭法第二條、虛假宣傳行為和商業(yè)詆毀行為的具體認定情形、“競價(jià)排名”行為的法律規制、賠償額計算等五大類(lèi)問(wèn)題進(jìn)行了規定。確立了在審理此類(lèi)案件中，應當兼顧經(jīng)營(yíng)者、消費者、社會(huì )公眾的利益，并且強調反不正當競爭法作為行為法，與著(zhù)作權法、商標法、專(zhuān)利法相比具有補充作用，只有在前述各部門(mén)法不足以救濟時(shí)，才應補充適用反不正當競爭法予以規制。同時(shí)，《審理指南》對“公認的商業(yè)道德”的內涵、外延及判定因素進(jìn)行了相應規定，避免了反不正當競爭法第二條在適用中的任意性。此外，為了能夠統一此類(lèi)案件的執法標準，基于當前司法判例所出現的各類(lèi)情況，對具體的涉及網(wǎng)絡(luò )不正當競爭行為進(jìn)行了類(lèi)型化的規定，增加了《審理指南》的示范指引功效?！秾徖碇改稀返谒氖粭l針對此類(lèi)糾紛“舉證難、賠償低”的問(wèn)題，明確了賠償數額的判定規則，在參考商標法第六十三條第二款有關(guān)證據妨礙規定的基礎上，將有關(guān)侵權人獲利的舉證義務(wù)歸于侵權人，并與反不正當競爭法第二十條規定的賠償額計算順序相銜接，針對網(wǎng)絡(luò )的特殊性，將用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)量、網(wǎng)頁(yè)廣告收益以及其他形式的收益納入到確定侵權人獲利的綜合考量因素之中，對此類(lèi)案件賠償數額的計算具有指導意義。

　　北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò )知識產(chǎn)權案件的審理指南

　　一、涉及網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權部分

　　1、原告主張被告單獨或者與他人共同實(shí)施了提供涉案作品、表演、錄音錄像制品行為的，應承擔舉證證明責任。

　　原告舉證證明通過(guò)被告網(wǎng)站能夠播放、下載或者以其他方式獲得涉案作品、表演、錄音錄像制品，被告仍主張其未實(shí)施提供行為的，由被告承擔相應的舉證證明責任。

　　2、原告可以采取公證等方式舉證證明被告網(wǎng)站內容，但應保證其取證步驟及相關(guān)網(wǎng)頁(yè)的完整性。

　　3、對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者實(shí)施具體行為性質(zhì)的認定，可以通過(guò)現場(chǎng)勘驗的方式，并結合原告、被告雙方的證據,依照法律規定，運用邏輯推理和經(jīng)驗法則，綜合進(jìn)行判斷。

　　4、原告在起訴時(shí)未明確主張被告行為是構成信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為，還是構成為他人的信息網(wǎng)絡(luò )傳播行為提供教唆、幫助，且在法庭辯論終結前仍未明確的，應結合原告、被告雙方訴辯意見(jiàn)、在案證據等，對被告實(shí)施的行為進(jìn)行全面審査。

　　5、被告主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)的，應承擔舉證證明責任。

　　被告應當就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關(guān)系提供相應證據,否則可以認定其并非僅提供網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)。

　　被告未提供證據或者提供的證據不足以證明其系僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡(luò )技術(shù)服務(wù)的，可以認定被告實(shí)施了提供作品、表演、錄音錄像制品的行為。

　　6、被告主張提供信息存儲空間服務(wù)的，可以綜合下列因素予以認定：

　?。?）被告提供的證據可以證明其網(wǎng)站具備為服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)的功能；

　?。?）被告網(wǎng)站中的相關(guān)內容明確標示了為服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)；

　?。?）被告能夠提供上傳者的用戶(hù)名、注冊IP地址、注冊時(shí)間、上傳IP地址、聯(lián)系方式以及上傳時(shí)間、上傳信息等證據；

　?。?）其他能夠證明被告提供信息存儲空間服務(wù)的因素。

　　7、被告能夠舉證證明存在以下情形之一的，可以認定其提供的是鏈接服務(wù)：

　?。?）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放是自被告網(wǎng)站跳轉至第三方網(wǎng)站進(jìn)行的；

　?。?）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網(wǎng)站進(jìn)行，但其提供的證據足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網(wǎng)站的；

　?。?）可以認定被告提供的是鏈接服務(wù)的其他情形。

　　8、未經(jīng)許可以分工合作方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，屬于直接侵害信息網(wǎng)絡(luò )傳播權的行為。

　　各被告之間或者被告與他人之間具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀(guān)意思聯(lián)絡(luò )，且為實(shí)現前述主觀(guān)意思聯(lián)絡(luò )客觀(guān)上實(shí)施了相應行為的，可以認定構成前款所規定情形。

　　9、各被告之間或者被告與他人之間存在體現合作意愿的協(xié)議等證據，或者基于在案證據能夠證明各方在內容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀(guān)意思聯(lián)絡(luò )，但被告能夠證明其根據技術(shù)或者商業(yè)模式的客觀(guān)需求，僅系提供技術(shù)服務(wù)的除外。

　　10、單獨或以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，不適用有關(guān)網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的免責條款。

　　11、侵權責任法第三十六條屬于侵權責任構成要件條款。

　　信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條屬于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者侵權損害賠償責任免責條款。

　　不符合前述免責條件的，應根據侵權責任法第三十六條判斷網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者是否應當承擔損害賠償責任。

　　12、網(wǎng)頁(yè)“快照”服務(wù)者以搜索、鏈接或者系統緩存為由提出不侵權抗辯的，不予支持。

　　13、網(wǎng)頁(yè)“快照”服務(wù)提供行為侵權的認定，與“快照”來(lái)源網(wǎng)頁(yè)內容是否侵權無(wú)關(guān)。

　　14、判斷網(wǎng)頁(yè)“快照”提供行為是否屬于不影響相關(guān)作品的正常使用，且未不合理?yè)p害權利人對該作品合法權益情形的，可以綜合考慮以下因素：

　?。?）提供網(wǎng)頁(yè)“快照”的主要用途；

　?。?）原告是否能夠通過(guò)通知刪除等方法，最大限度地縮小損害范圍；

　?。?）原告是否已明確通知被告刪除網(wǎng)頁(yè)“快照”；

　?。?）被告是否在知道涉嫌侵權的情況下，仍未及時(shí)采取任何措施；

　?。?）被告是否從網(wǎng)頁(yè)“快照”提供行為中直接獲取利益；

　?。?）其他相關(guān)因素。

　　15、被告未經(jīng)許可實(shí)施網(wǎng)絡(luò )實(shí)時(shí)轉播行為，原告依據著(zhù)作權法第十條第（十七）項主張追究被告侵權責任的，應予支持。

　　16、利用手機、平板電腦等移動(dòng)終端，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )侵害他人著(zhù)作權的行為的，適用本部分的規定。

　　二、涉及網(wǎng)絡(luò )商標權部分

　　17、平臺服務(wù)商是指為交易信息和交易行為提供網(wǎng)絡(luò )平臺服務(wù)的主體。

　　18、在認定平臺服務(wù)商是否應承擔侵害商標權的法律責任時(shí)，要兼顧權利人、平臺服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家、社會(huì )公眾的利益。

　　19、平臺服務(wù)商通常情況下不具有事先審查網(wǎng)絡(luò )交易信息或者交易行為合法性的義務(wù)，但應根據其所屬行業(yè)供服務(wù)的性質(zhì)、方式、內容以及通常應具備的信息管理能力和經(jīng)營(yíng)能力等，采取必要的、合理的、適當的措施防止侵害商標權行為的發(fā)生。

　　20、原告有初步證據證明平臺服務(wù)商提供被控侵權交易信息或者實(shí)施交易行為侵害其商標權，但平臺服務(wù)商能夠證明該交易信息或者交易行為系由網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家提供或者實(shí)施，平臺服務(wù)商無(wú)過(guò)錯的，不應認定平臺服務(wù)商承擔侵權責任。

　　平臺服務(wù)商提供能夠確定網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家的主體身份、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò )地址等證據的，可以初步認定被控侵權交易信息或者交易行為系由網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家提供或者實(shí)施。

　　平臺服務(wù)商不提供證據或者無(wú)法舉證證明，被控侵權交易信息或者交易行為系由網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家提供或者實(shí)施的，可以認定其直接提供了被控侵權交易信息或者實(shí)施了交易行為。

　　21、平臺服務(wù)商在提供網(wǎng)絡(luò )服務(wù)時(shí)，教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家實(shí)施侵害商標權行為的，應當與網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家承擔連帶責任。

　　平臺服務(wù)商故意以言語(yǔ)、推介技術(shù)支持、獎勵積分、提供優(yōu)惠服務(wù)等方式誘導、鼓勵網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家實(shí)施侵害商標權行為的，可以認定其構成教唆網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家實(shí)施侵權行為。

　　平臺服務(wù)商知道網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家利用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人商標權，未采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施，或者仍提供技術(shù)、服務(wù)支持等幫助行為的，可以認定其構成幫助網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家實(shí)施侵權行為。

　　22、權利人通知平臺服務(wù)商采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施阻止網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家侵害其商標權的，應以書(shū)面形式或者平臺服務(wù)商公示的方式向平臺服務(wù)商發(fā)出通知。

　　前款通知的內容應當能夠使平臺服務(wù)商確定被控侵權的具體情況且有理由相信存在侵害商標權的可能性較大。通知應包含以下內容：

　?。?）權利人的姓名、有效聯(lián)系方式等具體情況；

　?。?）能夠準確定位被控侵權內容的相關(guān)信息；

　?。?）商標權權屬證明及所主張的侵權事實(shí)；

　?。?）權利人對通知內容真實(shí)性負責的聲明。

　　23、平臺服務(wù)商根據權利人發(fā)送的通知，知道網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家利用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵害商標權行為的，應當及時(shí)采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。

　　必要措施是否及時(shí)、合理、適當，應當根據網(wǎng)絡(luò )服務(wù)的性質(zhì)、通知的形式和內容、侵害商標權的情節、技術(shù)條件等因素綜合判斷。

　　24、平臺服務(wù)商在采取必要措施后，應當在合理期限內將采取措施的情況明確告知網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家。超過(guò)合理期限，且平臺服務(wù)商存在過(guò)錯，導致網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家產(chǎn)生損失的，應當承擔賠償責任。

　　25、因權利人錯誤通知導致平臺服務(wù)商采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施，致使網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家發(fā)生損失的，網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家有權要求權利人承擔賠償責任。

　　26、平臺服務(wù)商“知道”網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家利用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵害商標權行為，包括“明知”和“應知”。

　　認定平臺服務(wù)商知道網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家利用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人商標權，可以綜合考慮以下因素：

　?。?）被控侵權交易信息位于網(wǎng)站首頁(yè)、欄目首頁(yè)或者其他明顯可見(jiàn)位置；

　?。?）平臺服務(wù)商主動(dòng)對被控侵權交易信息進(jìn)行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等；

　?。?）權利人的通知足以使平臺服務(wù)商知道被控侵權交易信息或者交易行為通過(guò)其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)進(jìn)行傳播或者實(shí)施；

　?。?）平臺服務(wù)商針對相同網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家就同一權利的重復侵權行為未采取相應的合理措施；

　?。?）被控侵權交易信息中存在網(wǎng)絡(luò )賣(mài)家的侵權自認；

　?。?）以明顯不合理的價(jià)格出售或者提供知名商品或者服務(wù)；

　?。?）平臺服務(wù)商從被控侵權交易信息的網(wǎng)絡(luò )傳播或者被控侵權交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益；

　?。?）平臺服務(wù)商知道被控侵權交易信息或者交易行為侵害他人商標權的其他因素。

　　27、平臺服務(wù)商從被控侵權交易信息的網(wǎng)絡(luò )傳播或者被控侵權交易行為中直接獲得經(jīng)濟利益，是指平臺服務(wù)商針對該特定交易信息或者交易行為投放廣告，提取相應比例收入，或者獲取與該特定交易信息或者交易行為存在其他直接聯(lián)系的經(jīng)濟利益。

　　平臺服務(wù)商因提供網(wǎng)絡(luò )服務(wù)而收取一般性廣告費、行業(yè)內通常標準的技術(shù)服務(wù)費、行業(yè)內慣有商業(yè)模式的服務(wù)費、管理費等，不屬于前款規定的情形。

　　28、認定利用信息網(wǎng)絡(luò )通過(guò)應用軟件提供的商品或者服務(wù)，與他人注冊商標核定使用的商品或者服務(wù)是否構成相同或者類(lèi)似，應結合應用軟件具體提供服務(wù)的目的、內容、方式、對象等方面綜合進(jìn)行確定，不應當然認定其與計算機軟件商品或者互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)構成類(lèi)似商品或者服務(wù)。

　　三、涉及網(wǎng)絡(luò )不正當競爭部分

　　29、涉及網(wǎng)絡(luò )不正當競爭糾紛，是指經(jīng)營(yíng)者直接或者間接通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施不正當競爭行為而引起的糾紛。

　　30、審理涉及網(wǎng)絡(luò )不正當競爭糾紛，應依法行使裁量權，兼顧經(jīng)營(yíng)者、消費者、社會(huì )公眾的利益，鼓勵商業(yè)模式創(chuàng )新，確保市場(chǎng)公平和自由競爭。

　　經(jīng)營(yíng)者的被控行為系僅屬于侵害他人著(zhù)作權、商標權、專(zhuān)利權等法律明文規定的權利情形的，不應再適用反不正當競爭法進(jìn)行調整。

　　31、經(jīng)營(yíng)者之間具有下列關(guān)系之一，可能損害原告合法權益，造成交易機會(huì )和競爭優(yōu)勢變化的，可以認定具有競爭關(guān)系：

　?。?）經(jīng)營(yíng)的商品或者服務(wù)具有直接或者間接的替代關(guān)系；

　?。?）經(jīng)營(yíng)活動(dòng)存在相互交叉、依存或者其他關(guān)聯(lián)的關(guān)系。

　　32、被告通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施的被控不正當競爭行為，屬于反不正當競爭法第二章所規定的具體情形的，則不應再適用該法第二條的規定進(jìn)行調整。

　　33、在涉及網(wǎng)絡(luò )不正當競爭糾紛中，公認的商業(yè)道德是指特定行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者普遍認同的、符合消費者利益和社會(huì )公共利益的經(jīng)營(yíng)規范和道德準則。

　　在對公認的商業(yè)道德進(jìn)行認定時(shí)，應當以特定行業(yè)普遍認同和接受的經(jīng)濟人倫理標準為尺度，且應當符合反不正當競爭法第一條所規定的立法目的。

　　34、對公認的商業(yè)道德進(jìn)行認定時(shí)，可以綜合參考下列內容：

　?。?）信息網(wǎng)絡(luò )行業(yè)的特定行業(yè)慣例；

　?。?）行業(yè)協(xié)會(huì )或者自律組織根據行業(yè)特點(diǎn)、競爭需求所制定的從業(yè)規范或者自律公約；

　?。?）信息網(wǎng)絡(luò )行業(yè)的技術(shù)規范；

　?。?）對公認的商業(yè)道德進(jìn)行認定時(shí)可以參考的其他內容。

　　35、被告通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施下列行為之一，足以損害原告合法權益、擾亂正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序、違背公平競爭原則、且違反誠實(shí)信用原則和公認的商業(yè)道德的，可以認定為反不正當競爭法第二條規定的不正當競爭行為：

　?。?）未經(jīng)許可且無(wú)正當理由，使用能夠為原告增加交易機會(huì )和競爭優(yōu)勢的網(wǎng)站內容，并足以替代消費者訪(fǎng)問(wèn)內容來(lái)源網(wǎng)站的；

　?。?）未經(jīng)許可且無(wú)正當理由，使用反不正當競爭法第五條所規定之外的原告商業(yè)標識，導致消費者誤認的；

　?。?）未經(jīng)許可且無(wú)正當理由，修改原告搜索欄中的下拉提示詞，直接影響原告交易機會(huì )的；

　?。?）未經(jīng)許可且無(wú)正當理由，利用原告網(wǎng)站的訪(fǎng)問(wèn)量，在其界面插入廣告的；

　?。?）無(wú)正當理由，中斷、阻止或者以其他方式破壞原告經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的；

　?。?）其他構成反不正當競爭法第二條規定的情形。

　　36、被告通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：

　?。?）在宣傳自身及其相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，明顯違背客觀(guān)事實(shí)的；

　?。?）在宣傳自身及其相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語(yǔ)的；

　?。?）將自身及其產(chǎn)品或者服務(wù)與原告及其相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行對比介紹，使用片面、虛假描述的；

　?。?）在宣傳、介紹自身及其產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，所引述的相關(guān)內容系由他人提供，但該內容明顯缺乏依據的；

　?。?）其他構成虛假宣傳的情形。

　　37、被告通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施下列行為之一，足以損害原告商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，可以認定為反不正當競爭法第十四條規定的商業(yè)詆毀行為：

　?。?）披露原告負面信息時(shí)，存在虛構、歪曲、夸大等情形，誤導相關(guān)公眾對原告作出負面評價(jià)的；

　?。?）披露原告負面信息時(shí)，雖能舉證證明該信息屬客觀(guān)、真實(shí)，但披露方式顯屬不當，且足以誤導相關(guān)公眾從而產(chǎn)生錯誤評價(jià)的；

　?。?）以言語(yǔ)、獎勵積分、提供獎品或者優(yōu)惠服務(wù)等方式，鼓勵、誘導網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)對原告作出負面評價(jià)的；

　?。?）其他構成商業(yè)詆毀的情形。

　　38、認定被告購買(mǎi)、使用競價(jià)排名服務(wù)的行為是否構成不正當競爭行為時(shí)，可以綜合考慮以下因素：

　?。?）是否未經(jīng)許可使用了原告或者其利害關(guān)系人的能夠標示商品或者服務(wù)品質(zhì)、來(lái)源的商業(yè)標識，作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞；

　?。?）使用他人商業(yè)標識作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞是否具有正當理由；

　?。?）在搜索結果列表中所顯示的標題、網(wǎng)頁(yè)內容介紹中是否包含該關(guān)鍵詞；

　?。?）通過(guò)搜索結果進(jìn)入的被告網(wǎng)頁(yè)是否包含該關(guān)鍵詞；

　?。?）是否足以導致歸屬于原告的交易機會(huì )或者競爭優(yōu)勢變化，致使原告合法權益受到損害。

　　39、搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價(jià)排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)。

　　40、在提供競價(jià)排名服務(wù)的過(guò)程中，搜索引擎服務(wù)提供者未實(shí)施選擇、整理、推薦、編輯關(guān)鍵詞等行為的，其對競價(jià)排名服務(wù)中所使用的關(guān)鍵詞等不負有全面、主動(dòng)審查的義務(wù)，但明顯違背法律、法規規定的除外。

　　對于利用競價(jià)排名服務(wù)實(shí)施的不正當競爭行為，原告有權通知搜索引擎服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。搜索引擎服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與實(shí)施不正當競爭行為的經(jīng)營(yíng)者承擔連帶責任。

　　搜索引擎服務(wù)提供者知道他人利用競價(jià)排名服務(wù)實(shí)施不正當競爭行為，未采取必要措施的，應當與其承擔連帶責任。

　　41、根據反不正當競爭法第二條確定被告承擔損害賠償責任的，應按照原告的實(shí)際損失確定賠償數額；實(shí)際損失難以確定的，可以按照被告所獲得的利潤確定。

　　依據前款規定，原告因不正當競爭行為所受到的實(shí)際損失難以確定的，應當要求其對被告所獲得的利潤進(jìn)行舉證；在原告已經(jīng)提供被告所獲得利潤的初步證據，而與不正當競爭行為相關(guān)的賬簿、資料、后臺數據主要由被告掌握的情況下，可以責令被告提供與不正當競爭行為相關(guān)的賬簿、資料、后臺數據；被告無(wú)正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料、后臺數據的，可以根據原告的主張和提供的證據認定被告所獲得的利潤。

　　被告所獲得的利潤可以依據不正當競爭行為持續時(shí)間、范圍、用戶(hù)訪(fǎng)問(wèn)量、相關(guān)廣告或者其他形式的收益等綜合予以確定。

　　42、被告通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施的不正當競爭行為給原告商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)造成負面影響的，可以責令被告消除影響。

　　消除影響的責任承擔方式，應當與不正當競爭行為的情節和方式、持續時(shí)間、危害后果的影響范圍等相適應。