我國對未注冊商標的保護及建議

　　我國我國適用“注冊在先為主，兼顧使用”的注冊原則，對于未注冊商標和注冊商標沖突的解決思路是非常簡(jiǎn)單的：即他人未經(jīng)商標注冊人許可在相同或者類(lèi)似商品上使用相同或者近似商標的即構成侵犯注冊商標的專(zhuān)用權，商標注冊人可以禁止其繼續侵權，工商部門(mén)也有權查處，而不論他人在注冊商標獲得注冊之前是否已經(jīng)使用該商標；未注冊商標使用人可以依據商標法第十三條第一款、第十五條、第三十一條及第四十一條第一款制止或者撤銷(xiāo)商標注冊，但未注冊商標使用人必須是在先使用人并且已經(jīng)在先建立了相當的知名度(搶注人有違反第十五條或者第四十一條第一款的嚴重的違反誠實(shí)信用的行為除外)。未注冊商標使用人在他人申請注冊之前已經(jīng)善意使用但使用在后的，不論其在他人申請注冊之前建立了何種程度的知名度，都無(wú)權制止或者撤銷(xiāo)他人的注冊。另外，在注冊商標被撤銷(xiāo)之前，商標注冊人可以禁止未注冊商標使用人對商標進(jìn)行繼續使用，這段時(shí)間內法院作出并執行的相關(guān)判決、裁定，工商部門(mén)作出的相關(guān)處理決定，以及已經(jīng)履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯力?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第一項關(guān)于不得假冒他人注冊商標的規定也涉及到了未注冊商標和注冊商標沖突的解決，但這種解決是單向性的，對未注冊商標使用人來(lái)說(shuō)是義務(wù)性的而不是保護性的。

　　與我國相反，美國在解決末注冊商標和注冊商標的之間的沖突方面建立了相當復雜的法律制度?？偨Y起來(lái)可以有以下幾種情形：(1)商標注冊人使用在先，他人在商標注冊后開(kāi)始使用該商標的；(2)商標注冊人使用在先，他人在商標注冊申請之前已經(jīng)使用該商標的； (3)商標注冊人使用在先，他人在商標注冊申請日之后開(kāi)始使用該商標的；(4)商標注冊人使用在后的。對于第(1)種情形，由于聯(lián)邦商標注冊有推定通知的效力，即便商標注冊人尚未在在后使用人使用的區域內建立事實(shí)上的商譽(yù)，也可以禁止在后使用人的使用，在后使用人不得以善意使用抗辯。對于第(2)種情形，根據《美國法典》第十五編第一千一百個(gè)五條第二款第五項的規定，當事人在商標注冊或者商標注冊公告發(fā)布之日前一直持續使用該商標的，可以以此作為侵權訴訟中反駁的理由，即便該商標注冊已經(jīng)不可爭議，但這種反駁只限于“被證明的連續的在先使用所在的地域”。商標注冊人不能禁止在后使用人在其已經(jīng)確立商標權利的市場(chǎng)上使用該商標，更不能以同樣的商標進(jìn)入該市場(chǎng)。根據《美國法典》第十五編第一千零五十二條第四款的規定，在后使用人甚至可以取得并存注冊，只不過(guò)商標使用的地域和方式要作一些限制。第(3)種情形與第(2)種情形一樣，只要在后使用人在商標注冊日之前已經(jīng)在一定地域內確定了商標權，則可以繼續在該范圍內使用該商標，但是不能取得并存注冊。對于第(4)種情形，商標注冊人能獲得注冊本身就是一種僥幸，因為美國是實(shí)行使用在先原則的國家。根據《美國法典》第十五編第一千零五個(gè)一條的規定，商標申請人必須聲明沒(méi)有其他人在先使用申請商標，一旦發(fā)現他人在先使用，商標申請隨時(shí)可能被駁回，至多也只能獲得并存注冊。在商標注冊之后的五年內，在先使用人也隨時(shí)可以請求撤銷(xiāo)該商標的注冊。與中國《商標法》的規定不同，在先使用人提出撤銷(xiāo)時(shí)并不需要舉證他的在先使用已經(jīng)確立了相當高的知名度。這給了在先使用的未注冊商標使用人很強的保護，但這同時(shí)意味著(zhù)，所有注冊商標的商標權在注冊后的五年內都將處于不穩定的狀態(tài)之中。商標注冊過(guò)了五年即成為不可爭議的商標，任何人都不能再提起爭議。但在先使用人仍然可以并存使用或取得并存注冊。

　　無(wú)論是采使用與注冊雙重模式確定商標權的國家，還是堅持只認可使用取得商標權的美國，但都在不同程度上規定了對先使用權的保護，認為在先使用人在他人注冊商標之后仍然可以在原有范圍內繼續使用。

　　由于“唯注冊保護論”的盛行，上個(gè)世紀九十年代中期中國出現了“搶注”風(fēng)潮，嚴重擾亂了正常的市場(chǎng)競爭秩序，使得人們不得不重新審視對未注冊商標的保護。2001年修改后的《商標法》在許多方面強化了未注冊商標的撤銷(xiāo)注冊權，如明確規定了未注冊馳名商標的撤銷(xiāo)權，增加了對在先使用并具有一定影響的商標的保護，將禁止代理人搶注條款從原先的法規層次上升到法律層次等。這些規定對保護未注冊商標起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“搶注”現象。但我們也應當看到，“唯注冊保護論”仍然有一定的市場(chǎng)，侵犯未注冊商標權人合法權益的行為仍然屢禁不止。在新一輪的博弈當中，“搶注”者的搶注行為更加隱蔽，且花樣百出，如利用業(yè)緣、地緣等關(guān)系惡意將他人知名度正在形成過(guò)程中但并未達到一定影響的商標槍注為自己的商標，或者將他人獨創(chuàng )性較強的商標或者主要部分搶注在相關(guān)商品上，借以規避法律。未注冊商標不斷遭受仿冒和搶注，自然與未注冊商標權人商標意識不足，以及繁冗的商標確權程序、低廉的搶注成本有關(guān)，但也反映了我國的未注冊商標保護制度尚不能完全適應國情，有待于進(jìn)一步加強。

　　首先，應當在《商標法》和《反不正當競爭法》當中明確已建立了一定商譽(yù)的未注冊商標也受法律的保護，這是加強對未注冊商標法律保護的基礎。不妨在《商標法》中規定商標注冊前已經(jīng)持續善意使用并建立了一定商譽(yù)的未注冊商標可以在原有范圍內繼續使用(這一點(diǎn)筆者將在下面進(jìn)一步闡述)，在《反不正當競爭法》中以“已建立一定商譽(yù)的未注冊商標”的表述代替”知名商品的特有名稱(chēng)”。

　　其次，應當規定商標注冊前善意使用人的并存使用權，這是加強對未注冊商標保護的主要內容。這一點(diǎn)應當在《商標法》上予以規定?？梢杂袃蓚€(gè)思路，一個(gè)是只規定在原有地域和類(lèi)別的并存使用權，另一個(gè)是除并存使用之外，善意使用人還可以申請并存注冊。這里要說(shuō)一句，《商標法》中雖然有“共有商標”的規定，但用”共有商標”來(lái)處理善意使用人之間或者善意使用人與搶注人之間的糾紛不太現實(shí)，因為善意使用人無(wú)法預計他人要注冊，否則他自己就會(huì )更早注冊；要求搶注人“共有”也無(wú)異于與虎謀皮；即便雙方有心“共有”，共有商標共同申請、共同使用、共同處分的機械要求也會(huì )讓人望而卻步。而并存注冊的注冊各方可以在自己的地域內獨立行使完整的商標權，更加靈活?！斗床徽敻偁幏ā樊斨幸部梢栽黾雨P(guān)于并存使用權的規定，作為假冒注冊商標的抗辯以及禁止注冊商標在本區域內使用的理由。

　　再次，進(jìn)一步突出誠實(shí)信用原則在防止惡意搶注方面的地位和作用，這是當前打擊惡意搶注行為和加強未注冊商標保護的迫切需要。為此，應當將禁止以“欺騙或者其他不正當手段”搶注的規定從第四十一條第一款中獨立出來(lái)單獨成為一條，并對“其他不正當手段”的幾種常見(jiàn)形式進(jìn)行列舉，如不得將他獨創(chuàng )性較高的商標或者商標中獨創(chuàng )性較高的部分注冊為自己的商標，不得利用合作關(guān)系或者人員關(guān)系搶先注冊他人已經(jīng)使用或者選定商標等。另外，在第四十一條當中應當對基于該條規定提起撤銷(xiāo)注冊商標申請的期限予以規定，可以規定為五年。

　　在國家法律力求完善的同時(shí)，更多企業(yè)應該預示到未注冊商標的風(fēng)險，杜絕侵權搶注等相關(guān)案件糾紛的發(fā)生。我們必須明白，商標注冊才是商標使用人取得商標專(zhuān)用權的前提和條件，只有經(jīng)核準注冊的商標，才受法律保護。